د ـ لو أخذ الساعي الأدنى جاز ، ولا يخرج ربّ المال الفضل وجوبا ، لما بيّنا من تخيير المالك.

وقال الشافعي : يخرج الفضل وجوبا ـ في أحد الوجهين ـ لأنّه أخرج دون الواجب فكان عليه الإكمال ، وفي الآخر : مستحب (١) ، كما بيّنّاه.

فعلى الأول لو كان يسيرا لا يمكن شراء جزء حيوان به أخرجه دراهم ، وإن أمكن فوجهان (٢) : الشراء ، لعدم جواز إخراج القيمة عنده ، وإخراج الدراهم ، لمشقّة شراء الجزء وإخراجه وعدم النص فيه ، بخلاف الكلّ.

وقال بعض الشافعية : إن كان المأخوذ باقيا ردّه الساعي وأخذ الأعلى وإلاّ ردّ قيمته وأخذ الأعلى (٣).

وقال بعضهم : يخرج الفضل مع التلف (٤).

مسألة ٤٠ : لو وجد أحد الفرضين ناقصا والآخر كاملا أخذ الكامل‌ ، مثل : أن يجد في المائتين خمس بنات لبون وثلاث حقاق تعيّن أخذ الفريضة الكاملة ، لأنّ الجبران بدل يشترط له عدم المبدل ، نعم لو ساوت قيمته جاز.

ولو كانا ناقصين بأن كان فيه ثلاث حقاق وأربع بنات لبون تخيّر ، إن شاء أخرج بنات اللبون وحقّة وأخذ الجبران ، وإن شاء أخرج الحقاق وبنت اللبون مع الجبران.

ولو قال : خذ منّي حقّة وثلاث بنات لبون مع الجبران لكلّ واحدة لم يجز إلاّ على القيمة.

وللشافعي وجهان : المنع ، لأنّه يعدل عن الفرض مع وجوده إلى‌

__________________

(١) المهذب للشيرازي ١ : ١٥٤ ، المجموع ٥ : ٤١٢ ـ ٤١٣ ، فتح العزيز ٥ : ٣٥٤ ، حلية العلماء ٣ : ٤٧ ـ ٤٨.

(٢) فتح العزيز ٥ : ٣٥٤.

(٣) فتح العزيز ٥ : ٣٥٤.

(٤) حلية العلماء ٣ : ٤٨.