الضمان بالبدل الجعلي ، أي المسمى وعدمه ، كما إذا ادعى المالك انه باعه المال ، وادعى من بيده انه وهبه إياه مجانا. هذا في العين.

وقد يكون اختلافهما في البدل الجعلي لمنافع العين ، لا لنفس العين. كما إذا اتفقا على عدم الضمان للعين لا بالبدل الواقعي ولا الجعلي ، ولكن تنازعا في ضمان المنافع وعدمه ، كما إذا ادعى المالك ان العين كان إجارة عنده ، فطالبه ببدل المنافع وهو الإيجار ، وهو أنكر ذلك ، وادعى ان العين كانت عارية عنده ، فلم يضمن منافعها.

والمعروف في جميع الفروع الثلاثة هو الضمان. ويحتمل ان يكون حكمهم بالضمان مبنيا على اعتبار الأصل المثبت ، وأنه يثبت باستصحاب عدم اذن المالك عنوان الغصب ، وكون اليد يد عدوان. ويحتمل كونه مبنيا على قاعدة المقتضي والمانع بتقريب : ان اليد مقتضى للضمان ، ورضا المالك مانع عنه ، والعلم بالمقتضي يقتضي ترتيب آثار المقتضي ما لم يحرز المانع. ويحتمل ان يكون مبنيا على التمسك بالعامّ في الشبهات المصداقية ، فان عموم على اليد ما أخذت حتى تؤدي يقتضي الضمان ، خرج عنه اليد الأماني ، ويشك في كون المقام من مصاديق الخاصّ وبقائه تحت العام.

وذكر الميرزا (١) ان القول بالضمان فيها غير مبني على شيء من الأمور المذكورة ، بل يمكن إثباته بضم الوجدان إلى الأصل. وذلك لأنّ المحقق للضمان ليس هي اليد العدواني ، ولا عنوان الغصب ، بل هو الاستيلاء على مال الغير وعدم اذن المالك ، لأن على اليد يقتضي ان يكون اليد مطلقا موجبا للضمان ، وقد خرج عنه عنوان وجودي وهو الاستئمان ، وغيره باق تحت العموم ، وفي المقام الاستيلاء محرز بالوجدان ، والاستئمان ورضا المالك يدفع بالاستصحاب فيلتئم الموضوع.

__________________

(١) أجود التقريرات : ٢ ـ ٤٢٣.