ولو كان الزوجان مملوكين ، قيل : لا ينفسخ النكاح ، لعدم حدوث رقّ فيهما ، لأنّه كان ثابتا قبل السبي (١).

والوجه : أنّ الغانم يتخيّر ، كما لو بيعا عليه.

مسألة ١٠٧ : قد ذكرنا فيما تقدّم (٢) أنّ الغانم الموسر إذا وطئ جارية المغنم ، تكون أمّ ولد في الحال‌ عند الشيخ.

وللشافعيّة طريقان : إن قلنا : إنّ الغانمين لا يملكون قبل القسمة ، فلا ينفذ الاستيلاد في نصيبه ، لأنّ نفوذه لم يصادف الملك. وإن قلنا : يملكون ، ففي نفوذ الاستيلاد وجهان ، لأنّه ملك ضعيف. ويقرب الوجهان لضعف الملك من الوجهين في نفوذ الاستيلاد للمشتري في زمن الخيار إذا حكمنا بثبوت الملك.

الطريق الثاني : إن قلنا بثبوت الملك ، قطعنا بنفوذ الاستيلاد ، وإلاّ فقولان كالقولين في استيلاد الأب جارية الابن. وقد تجعل هذه الصورة أولى بنفوذ الاستيلاد ، لأنّ حقّ الابن (٣) أقوى من حقّ سائر الغانمين ، وحقّ الأب أضعف من حقّ الغانم الواطئ.

ويخرج من الطريقين قولان في نفوذ الاستيلاد في نصيبه.

وإذا قيل به ، فلو ملك الجارية بالوقوع في سهمه أو بسبب آخر يوما ، ففي نفوذ الاستيلاد حينئذ قولان (٤).

__________________

(١) انظر : الوجيز ٢ : ١٩١ ، والعزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٦ ، والوسيط ٧ : ٢٨ ، والمهذّب ـ للشيرازي ـ ٢ : ٢٤١ ، وروضة الطالبين ٧ : ٤٥٤.

(٢) تقدّم في ص ١٥٢.

(٣) كذا ، وفي المصدر : « الام » بدل « الابن ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٤٠ ـ ٤٤١ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٦٥.