( مسألة ١٦ ) : إذا تعدى الماء المباح عن المكان المغصوب إلى المكان المباح لا إشكال في جواز الوضوء منه [١].

( مسألة ١٧ ) : إذا اجتمع ماء مباح ـ كالجاري من المطر ـ في ملك الغير إن قصد المالك تملكه كان له [٢] ، وإلا كان باقياً على إباحته [٣] ، فلو أخذه غيره وتملكه ملك ، إلا أنه عصى من حيث التصرف في ملك الغير. وكذا الحال في غير الماء من المباحات مثل الصيد [٤] ، وما أطارته الريح من النباتات.

______________________________________________________

أما إذا كانت المنفعة لا مالية لها فلا تكون مملوكة لمالك العين ، فلا مانع من استيفائها ، لعدم الدليل على حرمته. ومما ذكرنا يظهر الفرق بين الأعيان والمنافع ، فإن الأعيان تكون مملوكة وإن لم تكن ذات مالية. بخلاف المنافع فإنها لا تكون مملوكة إلا إذا كان لها مالية. كما أن منه يظهر ان ما في الجواهر من حرمة الجلوس تحت الخيمة ، لأنه انتفاع بها ، غير ظاهر ، إذ لا دليل على حرمة مطلق الانتفاع بمال الغير بغير إذنه. بل لعل الضرورة على خلافه. نعم يشكل الحكم ببطلان الوضوء تحت الخيمة لأن استيفاء منفعتها المحرم لا ينطبق على الوضوء ، فلا موجب للبطلان. ومن ذلك تعرف الإشكال في كلام المصنف.

[١] إذ لا يخرج عن كونه مباحاً.

[٢] مجرد القصد غير كاف في صدق الحيازة ، بل لا بد من أن يكون له فعل اختياري بقصد الاستيلاء على المحاز. فتأمل.

[٣] لاستصحاب بقائه على الإباحة. نعم إذا كان تابعاً للأرض ـ كما إذا نبت عشب أو شجر في ملكه ، أو نبع ماء في ملكه ـ فالظاهر كونه ملكاً له ، لأنه نماء ملكه.

[٤] في الجواهر نفي وجدان الخلاف في عدم تملكه للصيد إذا توحل‌