قال هذا : ولو وجد الأمة كتابيّةً أو وجد العبد كافراً أيّ كُفْرٍ كان ، فلا ردّ إن كان قريباً من بلاد الكفر بحيث لا تقلّ فيه الرغبات. وإن كان في بلاد الإسلام حيث تقلّ الرغبات (١) في الكافر وتنقص قيمته ، فله الردّ (٢). والأوّل أقوى.

تذنيب : لو شرط إسلام العبد أو الأمة فبان كافراً ، كان له الردّ قطعاً ؛ لنقصانه عمّا شرط.

ولو شرط كفره فخرج مسلماً ، فالأقرب : أنّ له الردّ وهو أحد قولي الشافعي (٣) لأنّ الراغب لبني الكفر أكثر ، فإنّ المسلم والكافر معاً يصحّ أن يملكا الكافر ، ولا يصحّ للكافر أن يملك المسلم ، فحينئذٍ يستفيد المشتري بهذا الشرط غرضاً مقصوداً عند العقلاء ، فكان له الفسخ بعدمه ، كغيره من الشروط.

والقول الآخر للشافعي : إنّه لا خيار له وهو مذهب أبي حنيفة (٤) لأنّ المسلم أفضل من الكافر (٥).

مسألة ٣٦١ : الأقوى عندي أنّه لا يشترط رؤية شعر الجارية ، بل يبنى على العادة في سواده وبياضه دون غيره ، فلو اشترى جاريةً ولم ير شعرها ، صحّ البيع ؛ لأنّه غير مقصود بالذات ، فأشبه التابع في البيع. فإن كانت في‌

__________________

(١) في « ق ، ك‍ » : « الرغبة ».

(٢) التهذيب للبغوي ٣ : ٤٤٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢١٥ ، روضة الطالبين ٣ : ١٢٤.

(٣) المهذّب للشيرازي ١ : ٢٩٤ ، التهذيب للبغوي ٣ : ٤٤٧ ٤٤٨ ، حلية العلماء ٤ : ٢٧٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٦ ، روضة الطالبين ٣ : ١٢٠.

(٤) الهداية للمرغيناني ٣ : ٣٦ ، التهذيب للبغوي ٣ : ٤٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٦.

(٥) التهذيب للبغوي ٣ : ٤٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٠٦ ، روضة الطالبين ٣ : ١٢٠.