والفرق ظاهر ؛ لأنّ الفسخ بالعنّة مختلف فيه.

ونقل الشيخ عن أبي حنيفة ومحمّد أنّه إذا اختار الفسخ في البيع مدّة خياره ، لم يصح إلاّ بحضور صاحبه ، وإذا كان حاضراً ، لم يفتقر إلى رضاه ، والفسخ بخيار الشرط إن كان بعد القبض ، فلا فسخ إلاّ بتراضيهما أو حكم الحاكم (١).

تذنيب : إذا شرطا الخيار مدّة لهما أو لأحدهما ثمّ التزما البيع قبل انقضاء المدّة ، جاز ؛ للحديث السابق (٢) عن أمير المؤمنين عليه‌السلام. ولأنّه حقّه أسقطه ، فسقط ، كالدَّيْن وخيار (٣) المجلس.

ولو شرطا الخيار لأجنبيّ ، فإن قلنا : إنّه وكيل لمن شرط له الخيار ، فالأقرب أنّ له الإسقاط مع المصلحة. ولو أراد الموكّل الإسقاط أو اختار الإمضاء أو الفسخ أو الصبر ، فالأمر إليه. وإن قلنا : إنّه مالك للخيار ، فالأقرب أنّ له الإسقاط مطلقاً. ولا دَخْل لمن جعل له الخيار فيه.

مسألة ٢٥١ : الأقرب عندي دخول خيار الشرط في كلّ عقد‌ معاوضة ، خلافاً للجمهور على تفصيل ، فالسَّلَم يدخله خيار الشرط ، وكذا الصرف على إشكال فيه ؛ للعموم (٤).

وقال الشافعي : لا يدخلهما خيار الشرط وإن دخلهما خيار المجلس ؛ لأنّ عقدهما يفتقر إلى التقابض في المجلس ، فلا يحتمل التأجيل ، والمقصود من اشتراط القبض أن يتفرّقا ولا علقة بينهما تحرّزاً من الربا أو‌

__________________

(١) الخلاف ٣ : ٣٥ ، المسألة ٤٧.

(٢) في ص ٦١.

(٣) في « ق ، ك‍ » : « وكخيار ».

(٤) وهو قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : « المسلمون عند شروطهم ». انظر : المصادر في الهامش (٢) من ص ٥٩.