كالجميع.

مسألة ٢٧٠ : لو تراضى البائع والمشتري على أخذ الأرش والإمساك ، قال الشيخ : يجوز‌ (١). وهو الحقّ عندنا ؛ لأنّه يثبت من غير الصلح فمعه أولى. واحتجّ الشيخ بعموم قوله عليه‌السلام : « الصلح جائز بين المسلمين إلاّ ما أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً » (٢) وهو أحد وجهي الشافعيّة ، وبه قال أبو حنيفة ؛ لأنّه إذا تعذّر الردّ يثبت الأرش ، فجاز أن يثبت الأرش بتراضيهما ، كخيار وليّ القصاص.

والثاني : لا يجوز ؛ لأنّه خيار ثبت لفسخ البيع ، فلا يجوز التراضي به على مال ، كخيار المجلس والشرط. وعلى تقدير الصحّة يستحقّ الأرش ، ويسقط الردّ ، وعلى تقدير عدمها لا يجب الأرش (٣).

وفي سقوط الردّ له وجهان : السقوط ؛ لأنّ صلحه تضمّن رضاه بالمبيع. وعدمُه ـ وهو الصحيح عندهم لأنّه رضي بالمبيع لحصول الأرش ، فإذا لم يثبت له لم يسقط خياره (٤).

وهذان الوجهان عندهم في خيار الشفعة إذا صالح عنه على عوض (٥).

مسألة ٢٧١ : لو كان العيب بعد القبض لكن سببه سابق على العقد أو على القبض ، كما لو اشترى عبداً جانياً أو مرتدّاً أو محارباً ، فإن قُتل قبل‌

__________________

(١) الخلاف ٣ : ١٠٩ ، المسألة ١٧٨.

(٢) سنن ابن ماجة ٢ : ٧٨٨ ، ٢٣٥٣ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٣٠٤ ، ٣٥٩٤ ، سنن الترمذي ٣ : ٦٣٥ ، ١٣٥٢ ، سنن البيهقي ٦ : ٦٥.

(٣) المهذّب للشيرازي ١ : ٢٩١ ، حلية العلماء ٤ : ٢٣٩ ، روضة الطالبين ٣ : ١٤٠.

(٤) المهذّب للشيرازي ١ : ٢٩١ ، حلية العلماء ٤ : ٢٣٩ ، روضة الطالبين ٣ : ١٤٠.

(٥) حلية العلماء ٤ : ٢٣٩.