الجناية ، لأنّها ليست بملك (١).

وقال ابن سريج وجها ثالثا : أنّ له أن يأخذ بحكم فسخ المضاربة ، وهذا ليس من الشفعة (٢).

فأمّا إن كان العامل شفيعه ، فإن لم يكن له (٣) ربح ، فله الشفعة ، وإن كان وقلنا : لا يملك بالظهور ، فكذلك. وإن قلنا : يملك بالظهور ، ففي الشفعة للشافعيّة وجهان (٤) ، كما قلنا في ربّ المال.

مسالة ٧٥٧ : الشفعة تثبت للغائب كما تثبت للحاضر‌ ، عند علمائنا كافّة ، وهو قول جميع العامّة ، إلاّ النخعي ، فإنّه قال : الشفعة تسقط بالغيبة (٥).

وهو غلط ، لأنّ العمومات دالّة على المتنازع.

وما رواه الخاصّة عن أمير المؤمنين عليّ عليه‌السلام قال (٦) : « للغائب شفعة » (٧).

إذا ثبت هذا ، فإذا بلغه الخبر ، طالب حينئذ ، فإن أخّر مع إمكان المطالبة ، بطلت شفعته.

مسالة ٧٥٨ : اختلفت علماؤنا ٤ في أنّ الشفعة هل تورث أم لا؟

فقال السيّد المرتضى (٨) ومن (٩) تبعه : إنّها تورث ، ولا تسقط بموت‌

__________________

(١) حلية العلماء ٥ : ٢٧٤.

(٢) حلية العلماء ٥ : ٢٧٥.

(٣) كلمة « له » لم ترد في « س » وفي « ي » سقطت جملة « فإن لم يكن .. فله الشفعة ».

(٤) المغني ٥ : ٤٩٩.

(٥) مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٥١ ، ١٩٧١ ، المغني ٥ : ٤٨٥ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٧٧.

(٦) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « فإن » بدل « قال ». وذلك تصحيف.

(٧) الفقيه ٣ : ٤٦ ، ١٦٠ ، التهذيب ٧ : ١٦٦ ، ٧٣٧.

(٨) الانتصار : ٢١٧.

(٩) كالشيخ الطوسي في الخلاف ٣ : ٢٧ ، المسألة ٣٦.