فالأقرب : أنّه يملك الشقص بذلك ، فإذا باع نصيبه بعد ذلك ، لم تسقط شفعته على هذا التقدير قطعا. وكذا له النماء من المشتري والأجرة.
مسالة ٧٩٦ : إذا وجبت الشفعة واصطلح الشفيع والمشتري على تركها بعوض ، صحّ عندنا ، وسقطت الشفعة ـ وبه قال مالك (١) ـ لعموم جواز الصلح. ولأنّه عوض على إزالة ملك في ملك ، فجاز ، كأخذ العوض على تمليك امرأته أمرها في الخلع.
وقال أبو حنيفة والشافعي : لا تصحّ المعاوضة ، لأنّه خيار لا يسقط إلى مال ، فلا يجوز أخذ العوض عنه ، كخيار المجلس (٢).
وهل تبطل الشفعة؟ للشافعي وجهان :
أحدهما : البطلان ، لأنه تركها بعوض لا يسلم له ، فكان كما لو تركها.
والثاني : لا تسقط ، لأنّه لم يرض بإسقاطها مجّانا ، وإنّما رضي بالمعاوضة عنها ، فإذا لم تثبت له المعاوضة ، كانت الشفعة باقية (٣).
وهذان الوجهان جاريان في الردّ بالعيب إذا عاوض عنه وقلنا : لا تصحّ المعاوضة.
وعندنا أنّه تصحّ المعاوضة أيضا.
مسالة ٧٩٧ : إذا وجبت الشفعة في شقص فقال صاحب الشفعة : أخذت نصف الشقص ، لم يكن له ذلك.
__________________
(١) المغني والشرح الكبير ٥ : ٤٨٢.
(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٤ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٣٥٣ ، المغني ٥ : ٤٨٢ ـ ٤٨٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٨١ ـ ٤٨٢.
(٣) الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٤ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٣٥٣ ـ ٣٥٤.