حكم الحرام على الحلال أو بالعكس ، والأوّل أولى ، لأنّ تصحيح العقد في الحرام ممتنع ، وإبطاله في الحلال غير ممتنع. ولو باع درهما بدرهمين أو تزوّج بأختين ، حكم بالفساد ، تغليبا للحرمة على الحلّ.

وقال بعضهم : إنّ الثمن المسمّى يتوزّع عليهما باعتبار القيمة ولا يدرى حصّة كلّ واحد منهما عند العقد ، فيكون الثمن مجهولا ، وصار كما لو قال : بعتك عبدي هذا بما يقابله من الألف إذا وزّع عليه وعلى عبد فلان ، فإنّه لا يصحّ (١).

ونقلوا عن الشافعي قوليه في أنّ العلّة هذه أم تلك؟ (٢).

والجواب : الفرق بين الدرهمين والأختين وبين صورة النزاع ظاهر ، لأنّ أحد الدرهمين وإحدى الأختين ليست أولى بالفساد من الأخرى ، فلهذا أفسدنا العقد فيهما ، وهنا بخلافه ، لأنّ الفساد تعيّن في إحدى الصورتين بعينها دون الأخرى. والعوض ليس مجهولا ، لأنّه جعل الجميع في مقابلة الجميع ، فسقوط بعضه لا يجعله مجهولا ، كأرش العيب.

مسالة ٥٥١ : لا فرق عندنا بين أن يكون المضموم إلى ما يصحّ بيعه ما لا يصحّ بيعه بنصّ أو إجماع‌ ، كما في العبد والحرّ ، أو ما ثبت التحريم فيه بغيرهما ، كما لو اشترى أمة وأمّ ولد ، وبه قال الشافعي (٣) ، لكن عندنا يصحّ البيع فيما يصحّ فيه البيع ، ويتخيّر المشتري بعد العلم ، فيبطل في الباقي.

__________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٠ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٢٧٦ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٣ : ٤٩٦ ، حلية العلماء ٤ : ١٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٩.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٤٠.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٩ و ١٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٩ ، المجموع ٩ : ٣٨١.