في هذه الصورة ، كما لا يثبت إذا عرف من قصده الحفظ أبداً (١).

وعلى القول الثاني للشافعي بأنّه لا يصحّ التقاط العبد لا يعتدّ بتعريفه (٢).

ثمّ إن لم يعلم السيّد بالتقاطه ، فالمال مضمون في يد العبد ، والضمان يتعلّق برقبته ، سواء أتلفه أو تلف بتفريطه أو بغير تفريطٍ ، كما في المغصوب.

وإن علم السيّد ، فأقسامه ثلاثة :

أحدها : أن يأخذه من يده.

وينبغي أن يُقدَّم عليه مقدّمة هي : إنّ الحاكم لو أخذ المغصوب من الغاصب ليحفظه للمالك هل يبرأ الغاصب من الضمان؟ فيه للشافعيّة وجهان ، ظاهر القياس منهما البراءة ؛ لأنّ يد الحاكم نائبة عن يد المالك.

فإن قلنا : لا يبرأ ، فللقاضي أخذها منه.

وإن قلنا : يبرأ ، فإن كان المال عرضةً للضياع والغاصب بحيث لا يبعد أن يفلس أو يغيب وجهه ، فكذلك ، وإلاّ فوجهان :

أحدهما : إنّه لا يأخذ ، فإنّه أنفع للمالك.

والثاني : يأخذ ؛ نظراً لهما جميعاً (٣).

وليس لآحاد الناس أخذ المغصوب إذا لم يكن في معرض الضياع ،

__________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٥ ـ ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٧.

(٢) التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٥٦٠ ، البيان ٧ : ٤٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٣ ـ ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥ ـ ٤٥٦.