تملكه إشكال [١]. وأما إذا كان في الأرض الموات حال‌

______________________________________________________

الفريقين على أنها تملك بالاحياء. لكن القائلين بأنها للإمام يقولون بتوقف ذلك على إذنه حال حضوره لا غيبته ، ولا خلاف في ذلك إلا من الشافعي في أحد قوليه .. ».

ولعل في هذا المقدار ، بضميمة ما في الجواهر ، في كتاب الاحياء : من دعوى السيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار ـ في زمن تسلطهم (ع) وغيره ـ على الأخذ منها بلا إذن ، حتى ما كان في الموات التي هي لهم ، وفي المفتوحة عنوة التي هي للمسلمين ، كفاية في جواز الخروج عن قاعدة التبعية. ولا سيما مع تأيد ذلك بخلو نصوص الباب وغيرها عن التعرض للمنع عن أخذها من الموات أو العامرة التي هي ملك لهم (ع) وللمسلمين فإنها وإن لم تكن واردة لبيان هذه الجهات كي يحسن التمسك بإطلاقها ، لكن إهمالها التعرض لذلك ـ مع ارتكاز إباحة الأخذ ، وعموم الابتلاء بالمعادن على اختلاف أنواعها ـ طريق عرفي لجواز الأخذ وترتيب آثار الملك. نعم القدر المتيقن صورة الاذن من ولي المسلمين ، فاللازم الاقتصار في الحكم بالملك عليه.

[١] كأنه لعدم الدليل عليه ، بعد كونه ملكاً للمسلمين تبعاً للأرض. ولم يثبت عموم ما قيل : من كون الناس في المعادن شرعاً سواء ، لعدم ثبوت قيام السيرة عليه في الكافر. ولذا حكي عن الشيخ وظاهر البيان : منع الذمي من العمل في المعدن. لكن عن الأول : أنه لو خالف وعمل ملك ، وكان عليه الخمس.

وهو ـ كما ترى ـ لا يخلو من تناف ، إذ موضوع كلامه : إن كان المعدن في الأرض المملوكة ، صح المنع ولا وجه للملك ، وإن كان في الأرض المباحة ، صح الملك ولا وجه للمنع. ولذا قال في محكي المدارك ،