ولو كان قد أتلفها فله أخذ عوضها منه [١].

( مسألة ١٧ ) : لو أسلم الكافر بعد ما وجبت عليه‌

______________________________________________________

لامتناع النيابة في العبادة عن الكافر.

وكذا الحال في التعيين ، فإنه لا بد فيه من النية كالأداء إجماعاً ، على ما حكاه غير واحد ، منهم المحقق والعلامة في المعتبر والمنتهى على ما حكي. فلا يتعبد عنه في التعيين ، كما لا يتعبد عنه في الأداء.

[١] لقاعدة الضمان بالإتلاف ، وحينئذ فتؤخذ منه قهراً. لكن المحكي عن تصريح الشيخين ، والفاضلين ، والشهيدين ، وغيرهم : عدم الضمان ، بل عن جماعة : نسبته إلى المشهور. ودليله غير ظاهر. نعم استدل له : بأن الكافر لا يتمكن من الأداء ، والتمكن منه شرط في الضمان. وفيه : أنى لكافر يتمكن من الأداء ، وإنما الذي لا يتمكن منه الأداء الصحيح المقرب ، وهو ليس بشرط للضمان ، كما يظهر من ملاحظة النصوص المتقدمة. مع أنه تمكن دعوى تمكنه من الأداء الصحيح بالإسلام قبل وقت التعلق. إلا أن يشكل الأخير : بأن التمكن المستند الى ما قبل التعلق لا يجدي في الضمان. ويشكل ما قبله : بأن عدم شمول نصوص نفي الضمان عند عدم التمكن لمثله لا يقتضي الضمان ، إلا بناء على عموم : « على اليد .. » للفرض.

فالعمدة : أن التمكن من الأداء شرط للضمان بالتلف لا بالإتلاف الذي هو محل الكلام ، فان الضمان به ليس مشروطاً بالتمكن من الأداء ، كما لا يخفى. وقد أطال شيخنا الأعظم (ره) في تقريب عدم الضمان بما لم يتحصل لنا المراد منه. مع أنه في آخر كلامه قال : « ويبقى الكلام في دليل ما ذكروه : من اشتراط الإسلام في الضمان ، وليس بواضح ، كما اعترف به غير واحد ».