ونحوه ، وإن لم يرض المالك بالصلح ففي جواز الاكتفاء بالأقل أو وجوب إعطاء الأكثر وجهان ، الأحوط الثاني ، والأقوى الأول إذا كان المال في يده [١]. وإن علم المالك‌

______________________________________________________

لا إشكال في صحة الصلح المذكور ، وفي حلية المال به من دون حاجة إلى إخراج خمسه ، لاختصاص نصوص الخمس بصورة الجهل بالمالك ، كما هو الظاهر من مصحح عمار وغيره. وحينئذ فلا مجال للرجوع إليها. لكن في وجوبه ـ كما صرح به الجماعة ـ إشكال ، لعدم الدليل عليه.

[١] لأن اليد أمارة على ملكية الجميع ، فيقتصر في الخروج عنها على المتيقن (١). نعم لو لم يكن في يده ، أو لم نقل بكونها امارة له على ملكيته لما تحتها وإنما تكون امارة لغيره ، يتعين الوجه الثاني ـ وهو الاحتياط ـ لأصالة عدم ملكية الزائد. أو لأصالة عدم السبب المحلل ، بناء على توقف حلية المال على سبب ، ولما وجب التخلص عن مال الغير وجب بذله له.

نعم إذا كان الغير قاطعاً بأنه له جاز له أخذه. أما لو كان جاهلا فأصالة عدم ملكه مانعة عن جواز أخذه. إلا إذا بذله ذو اليد له ولو مجاناً. لكن وجوب ذلك محل إشكال. إلا أن يكون من باب المقدمة للتخلص. وعن التذكرة : يتعين تحليله بدفع الخمس إلى المالك. واستدل له بما في خبر الحسن بن زياد ، من قوله (ع) : « إن الله عز وجل قد رضي من ذلك المال بالخمس .. » (٢) وفيه : أنه مقيد بمصحح عمار المقيد بصورة الجهل بالمالك (٣).

__________________

(١) قد يشكل ذلك من جهة القسمة ، فإنه لا ولاية لذي اليد عليها كي يحل المال له بدفع الأقل ، فيتعين الرجوع إلى الحاكم لحسم الخصومة ، فإن رضي بالقسمة بعد الحكم ، وإلا أجبره الحاكم.

( منه قدس‌سره ).

(٢) الوسائل باب : ١٠ من أبواب ما يجب فيه الخمس حديث : ١.

(٣) تقدم ذكره في الغوص.