مطالبة الأرش مع القلع ، لأن التقصير من قبله [١]. نعم لو استأجرها مدة يبلغ الزرع ، فاتفق التأخير لتغير الهواء أو غيره‌

______________________________________________________

لأنه دخل على أنه لاحق له بعد المدة. ( انتهى ). لكن في القواعد قال ـ قبل ذلك ـ : « فإن استأجر للزرع فانقضت المدة قبل حصاده ، فان كان لتفريط المستأجر ـ كأن يزرع ما يبقى بعدها ـ فكالغاصب » ، وهو بظاهره مناف لما ذكره. والفرق بين المسألتين غير واضح.

والتحقيق ما ذكره أولاً ، وتبعه عليه في جامع المقاصد والمسالك : من عدم وجوب الإبقاء ، لعدم المقتضي للوجوب. فقاعدة السلطنة تقتضي عدمه. وقاعدة الضرر لا مجال لها في أمثال المقام ، مما أقدم فيه المالك على ما لا حق له فيه ، فان الظاهر من دليل نفي الضرر اختصاصه بصورة ما إذا لزم الضرر من الحكم الشرعي عرفاً على نحو الاستقلال ، وفي المقام ينسب الضرر إلى إقدام المالك على مالا حق له فيه ، كما ذكر في المسالك وغيرها. وأظهر من ذلك الصورة الثانية وهي : ما إذا كان يمكن الانتفاع بالزرع أو الغرس قبل كماله ، إذ حينئذ يكون ترك الإبقاء مؤديا إلى فوات نفع زائد ، وقاعدة الضرر إنما تنفي الضرر ولا تثبت النفع. ومثلهما في ذلك الصورة الثالثة وهي : ما إذا ذكر الزرع أو الغرس مطلقاً ، الشامل لما لا ينتفع به قبل كماله ، فان الحكم فيها هو الحكم في الصورتين. وأما الصورة الرابعة ـ وهي : ما إذا ذكر ما يكمل في المدة فاتفق عدم كماله ـ : فسيأتي في كلام المصنف (ره) التعرض له.

[١] يشير به إلى ما عرفت من أنه أقدم على ما لا حق له فيه ، وفي مثله لا مجال لتطبيق دليل نفي الضرر ، لانصرافه عن مثله ، كما يظهر من ملاحظة كثير من نظائره ، التي لا ريب عند المتشرعة في بقاء سلطنة المالك على ماله أو نفسه بحالها. وما يجري على لسان جماعة من التعبير بأنه أقدم‌