( مسألة ٣ ) : لا يجوز عندهم المساقاة على أصول غير ثابتة [١] ، كالبطيخ والباذنجان والقطن وقصب السكر ونحوها وإن تعددت اللقطات فيها كالأولين. ولكن لا يبعد الجواز ، للعمومات [٢] وإن لم يكن من المساقاة المصطلحة. بل لا يبعد‌

______________________________________________________

اللهم إلا أن يكون بيان الإمام يقتضي العموم. ولعل مراد الحدائق من عدم وجود نص في المساقاة على ما كان كذلك. انتهى. عدم وجود النص بالخصوص فلاحظ.

ومن ذلك يظهر الاشكال فيما في الجواهر من التفصيل بين أن تكون المساقاة على هذه الأشجار تبعاً فيجوز ومستقلا فلا يجوز ، للزوم الاقتصار على المتيقن فيما كان على خلاف الأصل ، وفيه من الغرر ما ليس في غيره. إذ العموم مقدم على الأصل ، والغرر غير قادح كلية. نعم الدليل الخاص يختص بصورة الانضمام فيكون من المساقاة المصطلحة ، وفي غيرها يكفي العموم وإن لم تكن منها. مع إمكان التعدي عن مورد الدليل الخاص الى غيره ، كما يقتضيه الارتكاز العرفي. ولذا لم يعرف التفصيل المذكور لغيره. اللهم إلا أن يقال إن الدليل على الصحة عام ، لكن الاصطلاح خاص.

[١] قد تقدم تعريف المساقاة في كلام المصنف ـ تبعاً للمشهور ـ بأنها معاملة على أصول ثابتة ، والأصول الثابتة لا تشمل ما هو محل الكلام وبعضهم أسقط هذا القيد ، وعن بعض أنه قرأ : « النابتة » بالنون بدل الثاء.

[٢] يعني عموم ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (١) و ( إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) (٢) ونحوهما. لكن استشكل في الجواهر في ذلك بأن ( أَوْفُوا

__________________

(١) المائدة : ١.

(٢) النساء : ٢٩.