الخامس : عدم كونه محجورا لسفه [١] إلا بإذن الولي وكذا المضمون له [٢] ، ولا بأس بكون الضامن مفلساً [٣]. فان ضمانه نظير اقتراضه [٤] ، فلا يشارك المضمون له مع الغرماء [٥]. وأما المضمون له فيشترط عدم كونه مفلساً [٦] ولا بأس بكون المضمون عنه سفيهاً أو مفلساً ، لكن لا ينفع إذنه في جواز الرجوع عليه.

السادس : أن لا يكون الضامن مملوكاً غير مأذون من قبل مولاه على المشهور [٧] ، لقوله تعالى ( لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ) [٨]. ولكن لا يبعد صحة ضمانه وكونه في ذمته يتبع‌

______________________________________________________

[١] لدليل الحجر المانع من صحة التصرف.

[٢] لما سبق من اعتبار رضاه ودليل الحجر مانع من صحة رضاه وترتب الأثر عليه.

[٣] لأن الفلس إنما يمنع من التصرف في ماله لا في نفسه. والضمان تصرف في النفس ، لأنه اشتغال الذمة بالمضمون ، نظير الإجارة على العمل ، فإنها تصرف في النفس ، مقابل إجارة العين ، فإنها تصرف في المال.

[٤] فإنه يوجب اشتغال ذمته ، فهو تصرف في نفسه لا في ماله.

[٥] لتعلق حق الغرماء بالمال قبل صيرورته غريماً ، فلا يصح أن يشاركهم.

[٦] لما سبق. وكذا الكلام فيما يأتي ، فإنه قد سبق أيضاً.

[٧] وحكي عن المبسوط ، والإرشاد ، والتحرير ، واللمعة ، وجامع المقاصد ، والروضة ، والمسالك ، واختاره في الشرائع.

[٨] فإن إطلاقه يقتضي نفي سلطنته على كل شي‌ء ومنه الضمان.