الخيار مع الجهل بالإعسار بين كون المضمون عنه ايضاً معسراً أولا [١]. وهل يلحق بالإعسار تبين كونه مماطلا مع يساره في ثبوت الخيار أو لا؟ وجهان [٢].

( مسألة ٥ ) : يجوز اشتراط الخيار في الضمان للضمان والمضمون له [٣].

______________________________________________________

[١] كما في الجواهر. لإطلاق الفتاوى.

[٢] من ظهور اتفاقهم على اختصاص الخيار بصورة الإعسار مع الجهل به ، ومن قاعدة نفي الضرر. ولذا ذكر في الجواهر : أن إطلاق الفتاوي يقتضي عدم الخيار مع الملاءة وان لم يكن وفيا. بل ظاهرهم عدم ثبوته بغير ذلك من وجوه الضرر أو تعسر الاستيفاء. ولكنه لا يخلو من نظر. لكن العمل بقاعدة نفي الضرر لإثبات الخيار ليس بناء الأصحاب عليه في البيع ، وليس من أنواع الخيار خيار المماطلة للبائع أو المشتري. وكأنه لعدم الضرر فيها ، وانما فيها تحديد سلطنة المالك عن ملكه وحبسه عنه. ولذلك قال في المسالك : « وكما لا يقدح تجدد إعساره المانع من الاستيفاء كذا لا يقدح تعذر الاستيفاء منه بوجه آخر ، فلا يرجع على المضمون عنه متى لزم الضمان ». هذا مع عدم إمكان الإجبار ، والا فلا مجال للقول بالخيار.

[٣] وهو الأصح كما في جامع المقاصد ، وحكاه عن صريح بيع التذكرة وظاهر بيع القواعد والمعتبر وغيرها. لكن في القواعد في كتاب الضمان ذكر أن شرط الخيار في الضمان مفسد ، وفي التذكرة : « لو شرط الضامن الخيار لنفسه كان باطلا ، لأنه ينافي مقتضي الضمان ، فان الضامن على يقين من الغرر » ، ـ وهو كما ترى ـ غير ظاهر.

والذي ينبغي ابتناء الجواز وعدمه على كون اللزوم في المقام من‌