في غير محله [١].

( مسألة ١٨ ) : إذا دفع المضمون عنه الى المضمون له من غير إذن الضامن برئا معا [٢] ، كما لو دفعه أجنبي عنه.

( مسألة ١٩ ) : إذا ضمن تبرعاً فضمن عنه ضامن‌

______________________________________________________

رجوعاً على المضمون عنه ، لعدم حصول الأداء منه. فلا تقاص حينئذ ، لعدم ثبوت المالين في ذمة كل منهما. فتأمل ».

[١] لأن الموجب لضمان الضامن لما أداء المضمون عنه أمر الضامن له بالأداء الموجب لصدق الاستيفاء ، الذي هو من أسباب الضمان ـ كما عرفت ـ ، لا لتحقق القرض حتى يتوقف على قصده ، ولا لتوقف الوفاء على كونه مملوكاً للمديون حتى يمنع ذلك. كما أنه يستحق الضامن الرجوع على المضمون عنه بأدائه ، لأن هذا الأداء من المضمون عنه لما كان بأمر الضامن وموجباً لاستحقاق الرجوع على الضامن. كان ذلك خسارة على الضامن ، فاستحق الرجوع على المضمون عنه في تدارك خسارته بعد أن كان ضمانه بإذنه. نعم يتوجه الاشكال على المسالك : بأن المضمون عنه لما دفع الى المضمون له بأمر الضامن إن كان يستحق الرجوع على الضامن ـ من جهة تحقق الاستيفاء ـ تعين الوجه الثاني ولم يصح الوجه الأول ، وإن كان لا يستحق الرجوع على الضامن ـ من جهة قصده التبرع بالدفع ـ تعين الوجه الأول ولم يصح الوجه الثاني.

[٢] قال في الشرائع : « ولو دفع المضمون عنه مالاً إلى المضمون له بغير إذن الضامن فقد برئ الضامن والمضمون عنه ». ونحوها ما في القواعد وغيرها. وفي الجواهر نفى الاشكال والخلاف في ذلك. وهو واضح مما عرفت في صدر المسألة السابقة.