( مسألة ٢٣ ) : إذا كان على الدين الذي على المضمون عنه رهن فهل ينفك بالضمان أو لا؟ يظهر من المسالك والجواهر انفكاك [١] ، لأنه بمنزلة الوفاء [٢]. لكنه لا يخلو عن اشكال [٣]. هذا مع الإطلاق ، وأما مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتبع [٤].

( مسألة ٢٤ ) : يجوز اشتراط الضمان [٥] في مال معين [٦]

______________________________________________________

[١] قد صرحا بذلك في شرح المسألة الرابعة من الشرائع في كتاب الضمان.

[٢] في الجواهر : « لأن الضمان أداء ». وفي المسالك : « لان الضمان بمنزلة الأداء ». ويظهر منهما المفروغية عن ذلك.

[٣] إذ لا أداء ولا وفاء ، وإنما كانت فائدة الضمان اشتغال ذمة الضامن به وفراغ ذمة المضمون عنه ، فالدين انتقل من ذمة إلى أخرى من دون أداء ، فإن كان الرهن على وفائه بقي على حاله ، لعدم الوفاء ، وإن كان على إفراغ ذمة المديون بطل ، لفراغ ذمته بالضمان. ولكن الأظهر الثاني ، لأن الراهن إنما وضع الرهن لحسابه ، لا لحساب المرتهن.

[٤] عملا بعموم صحة الشروط.

[٥] كما في الشرائع والقواعد والتذكرة وغيرها ، ويظهر منهم التسالم على ذلك ، ولم ينقل فيه خلاف أو إشكال ، وفي الجواهر : « لا خلاف أجده في صحته ». وكفى دليلا عليه عموم : « المؤمنون عند شروطهم » (١).

[٦] يعني : يكون الأداء منه ، كما في عبارة القواعد والتذكرة ، وعبارة الشرائع كعبارة المصنف. والظاهر أن المراد منها ذلك. وسيجي‌ء‌

__________________

(١) الوسائل باب : ٢٠ من أبواب المهور حديث ٤.