( مسألة ٢٥ ) : إذا أذن المولى لمملوكة في الضمان في كسبه ، فان قلنا إن الضامن هو المولى ـ للانفهام العرفي ، أو‌

______________________________________________________

إرجاع اشتراط الضمان من مال معين الى تخصيص حق المضمون له بالمال المعين ، فالبناء على صحته حينئذ يقتضي البناء على صحة هذه الصورة ، بل ظاهر بعض عبارات المسالك الأخرى ذلك. وهو كذلك ، عملا بعمومات الصحة ، وان لم تكن من الضمان المصطلح الذي هو اشتغال الذمة ، فلا تجري عليها أحكامه.

والذي يتحصل مما ذكرنا أمور : الأول : أن اشتراط الضمان في مال معين يكون على صور ثلاث ذكرها المصنف ، كلها صحيحة. الثاني : أن أحكام الضمان تجري على الأولتين منها دون الأخيرة. الثالث : أنه مع التلف بدون تفريط يكون الخيار للمشروط له في الصورتين الأولتين ، ولا يكون له الخيار في الأخيرة. الرابع : أنه مع التلف بدون تفريط يرجع المضمون عنه على الضامن في الصورتين الأولتين ، ولا يرجع على أحد في الصورة الثالثة ، لا على الضامن ، لأن المفروض فراغ ذمته ، ولا على المضمون عنه لان المفروض انتقال المال من ذمته الى المال المعين ، فلا موجب لبطلان هذا الانتقال ، كما احتمله في المسالك ، خلافاً لما سبق عن التذكرة والقواعد وغيرهما. الخامس : أن الوجه في صحة العقد في صورتي تخلف القيد والشرط هو الاجتزاء بالقصد الضمني الارتباطي في صدق العقد والإيقاع ، وكذلك في باب تبعض الصفقة ، وإن كان القصد المذكور غير حاصل في حال انتفاء القيد أو الشرط أو المقارن. السادس : أن الفرق بين حق الرهانة وحق الجناية من وجهين : الأول : أن الأول لا يسقط الدين فيه بتلف موضوع الحق ، بخلاف الثاني. الثاني : أن الأول يمنع من التصرف في موضوعه بنقل أو نحوه ، بخلاف الثاني.