ذهب الى كل منهما جماعة. والأقوى الجواز [١] ، سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردها [٢] عينا ومثلها أو قيمتها على فرض التلف. أو كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت. وذلك لعموم قوله (ص) : « الزعيم غارم » (١) والعمومات العامة ، مثل قوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٢). ودعوى [٣] : أنه على التقدير الأول يكون من ضمان العين‌

______________________________________________________

[١] قال في الشرائع : « وفي ضمان الأعيان المضمونة والمقبوض بالبيع الفاسد تردد ، والأشبه الجواز ». وفي القواعد : « ويصح ضمان أرش الجناية .. ( إلى أن قال ) : والأعيان المضمونة ـ كالغصب والعارية والأمانة مع التعدي ـ على إشكال ». وحكي الجواز عن المبسوط والتحرير والإرشاد وغيرها.

[٢] قال في التذكرة : « الأعيان المضمونة ـ كالمغصوب ، والمستعار مع التضمين ، أو كونه أحد النقدين ، والمستام ، والأمانات إذا خان فيها أو تعدى ـ فله صورتان : الأولى : أن يضمن رد أعيانها. وهو جائز لأنه ضمان مال مضمون على المضمون عنه. وبه قال أبو حنيفة ... ( إلى أن قال ) : الثانية : أن يضمن قيمتها لو تلفت. والأقوى عندي الصحة ، لأن ذلك ثابت في ذمة الغاصب فيصح الضمان ... ».

[٣] هذه الدعوى ذكرها في جامع المقاصد. فإنه أشكل على ما ذكره في التذكرة ـ من أن لضمانها صورتين : الأولى : أن يضمن رد أعيانها ، وجوزه لأنه ضمان مال مضمون على المضمون عنه ـ بأن الثابت في الذمة هو وجوب ردها ، وليس بمال. وبأن القيمة إنما تثبت بعد التلف فضمانها‌

__________________

(١) مستدرك الوسائل باب : ١ من أبواب كتاب الضمان حديث : ٢.

(٢) المائدة : ١.