وفي البعض الآخر يتخير المشتري بين الإمضاء والفسخ لتبعض الصفقة ، فيرجع على البائع بما قابله. وعن الشيخ : جواز الرجوع على الضامن بالجميع [١]. ولا وجه له [٢].

( مسألة ٤١ ) : الأقوى ـ وفاقاً للشهيدين [٣] ـ صحة ضمان ما يحدثه المشتري من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إذا ظهر كونها مستحقة للغير وقلع البناء والغرس ، فيضمن الأرش ، وهو تفاوت ما بين المقلوع والثابت عن البائع. خلافا للمشهور ، لأنه من ضمان ما لم يجب.

______________________________________________________

[١] حكي ذلك عن الشيخ (ره) في المبسوط.

[٢] هذا يتوجه على المشهور الذين لا يقولون بجواز الرجوع على الضامن لو حدث ما يقتضي انفساخ العقد بخيار أو إقالة أو نحو ذلك. أما بناء على ما ذكره المصنف في المسألة السابقة من أن الأقوى جواز الضمان فيرجع المشتري على الضامن ، فوجهه ظاهر ، وهو عموم الصحة الذي تمسك به فيما سبق لرد دعوى المشهور من عدم صحة الضمان وعدم جواز الرجوع على الضامن. وبالجملة : الجمع بين كلامي المصنف في المسألتين غامض.

[٣] قال في الشرائع : « إذا ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناء أو غرس لم يصح ، لأنه من ضمان ما لم يجب ». ونحوه في القواعد وغيرها. وفي اللمعة قال : « والأقوى جوازه ». وظاهر الروضة : الميل اليه ، وعن التذكرة : الإشكال فيه ، وعن التحرير : احتماله على ضعف. والوجه في الجواز وجود السبب حال العقد. وقد عرفت الاشكال فيه ،