خصوصا إذا لم يكن بسؤال من المضمون عنه [١].

ويشترط فيها ـ مضافا إلى البلوغ ، والعقل ، والاختيار [٢] وعدم السفه [٣] في الثلاثة من المحيل والمحتال والمحال عليه ، وعدم الحجر بالسفه في المحتال [٤] والمحال عليه [٥] ، بل والمحيل ، إلا إذا كانت الحوالة على البري‌ء فإنه لا بأس به [٦]

______________________________________________________

تعريفها بقوله : « وهي عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى أخرى ». ونحوه في التذكرة والتحرير ، وكذلك غيره. ومن ذلك يظهر أن نسبة التعريف المذكور إليهم غير ظاهر.

[١] أما إذا كان بسؤاله فقد يوهم أن المضمون عنه هو الذي نقل المال من ذمته إلى ذمة الضامن. لكن التأمل يقتضي خلاف ذلك ، لأن الذي يسأل الفعل من غيره غير فاعل ، بل الفاعل هو المسؤول منه الفعل.

[٢] هذه الثلاثة شرائط عامة المطلق التصرف ، فلا يصح التصرف بدونها ، كما أشرنا إلى ذلك في كتاب الضمان. وتحرير ذلك مفصلا من الفقهاء ( رضي الله عنهم ) يكون في كتاب البيع الذي هو أول الكتب الباحثة عن العقود والإيقاعات.

[٣] هذا شرط للتصرف المالي ، لا مطلق التصرف. ولأجل أن كلا من المحيل والمحتال والمحال عليه متصرف في مال لم يصح منه ذلك.

[٤] أصل العبارة بالفلس ، كما يشهد بذلك ما قبله وما بعده.

[٥] يشكل ذلك بأن قبوله ليس تصرفاً في ماله الذي هو موضوع حق الغرماء ، وإنما هو تصرف في نفسه وفي ذمته ، فلا مانع منه. نعم هو تصرف مالي ، فلا يجوز من السفيه ويجوز من المفلس ، نظير الاقتراض الذي سيذكره.

[٦] فان مرجع الحوالة على غير البري‌ء نقل الدين إلى ذمة المحال