ولا يكون داخلا في الضمان [١].

______________________________________________________

عدم ترتب الأثر ، التي لا مجال لها مع الإطلاق المقتضي للصحة.

وفي جامع المقاصد : أن مبنى القولين المذكورين على الخلاف في أن الحوالة استيفاء أو اعتياض ، فعلى الأول يجوز ، وعلى الثاني لا يجوز. وتبعه على ذلك في المسالك ، وسبقه اليه الشهيد في الحواشي على ما حكي. وفيه ـ كما في مفتاح الكرامة. : أن ذلك من تخريجات الشافعية ، وإنما هي أصل برأسه وعقد مفرد ، كما صرح بذلك جماعة ، ومنهم الخلاف ، قال : « إن الذي يقتضيه مذهبنا أن نقول إنها عقد قائم بنفسه ». ثمَّ حكى اطباق أصحابنا على أنها ليست بيعاً الا ما يلوح من المبسوط ، وهو مؤول ... إلى آخر ما ذكره. وفي الجواهر : أن الأصح كونها أصلا برأسه ، وإن لحقها حكم الوفاء في بعض الأحوال ، والاعتياض في بعض آخر .. هذا والتأمل في مفهوم الحوالة والبيع والوفاء يقتضي وضوح تباين المفاهيم المذكورة وعدم انطباق بعضها على بعض ، فلا وجه لإجراء أحكام بعضها على بعض إلا بدليل خاص. وقد سبق في الشرط السادس التعرض لما يظهر من جماعة من الأصحاب ـ ومنهم المصنف ـ من كونها وفاء. فراجع.

[١] أشار بذلك الى ما ذكره في الشرائع ، قال : « ويصح أن يحيل على من ليس له عليه دين ، لكن يكون ذلك بالضمان أشبه » ، وفي القواعد : « لكنه أشبه بالضمان ». ووجه المشابهة اشتراكها مع الضمان في انتقال الدين إلى ذمة المحال عليه كانتقاله إلى ذمة الضامن البري‌ء. وعن الكاشاني : « الأظهر أنها ضمان ». لكنه كما ترى ، فان الضمان التعهد بالدين الذي في ذمة المضمون عنه ومن أحكامه انتقاله إلى ذمة الضامن ، لا عين الانتقال ، ولذا خالف فيه المخالفون ، وفي المقام معنى الحوالة هو النقل والانتقال ، فاختلفا مفهوماً وإن اشتركا في بعض الاثار.