وفيه إشكال [١].

( مسألة ٨ ) : إذا وطأ أحدهما مملوكة الآخر شبهة لم يحد [٢] ، ولكن عليه مهر المثل [٣]. ولو حبلت فان كان‌

______________________________________________________

أجد فيه خلافاً ».

[١] لعدم وضوح ما يستوجب الخروج عن عموم أدلة الحد. وما في جامع المقاصد من تعليله بأن الأب لما كان أصلا في وجود الابن أثبت له الشارع هذه المزية ونحوها ، ونحوه ما في كشف اللثام وغيره. غير ظاهر. نعم في المسالك قال : « والفرق بين الأب والابن بعد النص أن الأب أصل له فلا يناسبه إثبات العقوبة عليه ، بخلاف العكس ». وظاهره وجود النص الفارق ، ولم أعثر عليه ، ولا على من أشار إليه سواه. ولعله أراد به ما ذكره في جامع المقاصد بقوله : « و‌قوله (ع) : أنت ومالك لأبيك‌ إيماء الى ذلك » (١). وفيه : أن الظاهر منه كونه حكماً أدبياً ، كما تقتضيه قرينة السياق ، فان الولد حر لا مملوك لوالده ولا لغيره. ولأجل ذلك يكون الإشكال في محله. إلا أن يتم إجماع عليه. لكن في المسالك في أواخر حد السارق في شرح المسألة الرابعة ما يظهر منه المفروغية عن ثبوت الحد في المقام ، حيث قال في الفرق بين الزنا والسرقة : « ألا ترى أنه إذا سرق مال ابنه لا يقطع وإذا زنى بجاريته يحد ». لكن ذلك منه ينافي ما ذكره هو وغيره هنا ونفى الخلاف فيه. فلا بد أن يحمل على بعض الوجوه ، ويكون العمل على ما ذكره هنا.

[٢] لأن الحدود تدرأ بالشبهات.

[٣] لما استحل من فرجها.

__________________

(١) تقدم التعرض له في المسألة : ٥ من هذا الفصل.