( مسألة ٢٩ ) : إذا زنى بمملوكة أبيه ، فإن كان قبل أن يطأها الأب حرمت على الأب [١] ،
______________________________________________________
الحرام الحلال » بناء على أن المراد من الحلال الأعم من التقديري ، فان تعليل انتفاء المصاهرة بالوطء من جهة الحرمة يقتضي ثبوت المصاهرة مع انتفاء الحرمة ، كما في الشبهة. لكن مقتضى ذلك ثبوت المصاهرة حتى إذا كان الوطء لاحقاً ، ولا يظن الالتزام به. مع أنه موقوف على إرادة الزنا من الحرام ، مع أن الظاهر منه الحرام الواقعي ولو مع العذر ، فيشمل الشبهة.
ثمَّ إن الأدلة المذكورة مختلفة المفاد ، فإن الإجماع يقتضي الاقتصار في التحريم على الوطء السابق على العقد ، لأنه القدر المتيقن منه. ومثله الأولوية من الزنا بناء على التحريم به ، فإنه مختص بالزنا السابق. وأما الاستقراء ، وعموم ( لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ ) : فمقتضاهما العموم للسابق واللاحق ، فان الوطء الصحيح إذا فرض لاحقاً لا بد أن يبطل السابق ، وكذا إطلاق الآية. فلاحظ.
[١] قال في القواعد : « ولو وطأ أحدهما مملوكة الآخر ( يعني : قبل وطء المالك ، كما يظهر مما بعده ) بزنا أو شبهة ففي التحريم نظر ». وحكى في كشف اللثام : التحريم عن الشيخ وابني الجنيد والبراج. واستدل له بعموم : ( ما نَكَحَ آباؤُكُمْ ) مع عدم القول بالفصل ـ يعني : بين منكوحة الأب ومنكوحة الابن ـ ، وكون النكاح في اللغة بمعنى الوطء. ولخبر عمار المتقدم في صدر المسألة. وهو وإن ضعف ، لكن يؤيده أخبار تحريم زوجة أحدهما عليه بزنا الآخر قبل العقد. انتهى. وفي جامع المقاصد جعل التحريم هو الأصح ، لما ذكر.
لكن انطباق العموم على ما نحن فيه غير ظاهر ، لعدم ثبوت إرادة