ثمَّ إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له [١]. وإن كان كل منهما لمالك فالولد بين المالكين بالسوية [٢] ، إلا إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما [٣]. هذا إذا كان العقد‌

______________________________________________________

مرسل جميل عن بعض أصحابه عن أحدهما (ع) : « في رجل أقر على نفسه بأنه غصب جارية رجل ، فولدت الجارية من الغاصب ، قال (ع) : ترد الجارية والولد على المغصوب إذا أقر بذلك الغاصب » (١).

[١] بلا ريب ، لأنه نماء ملكه أيا منهما كان. ويشهد به رواية أبي هارون المكفوف ‌(٢).

[٢] على المشهور بين الأصحاب ، بل كافتهم ، عدا أبي الصلاح ، فذهب إلى أنه يتبع الأم كغيره من الحيوانات. وفي المسالك : « فرقوا بينهما بأن النسب مقصود في الآدميين ، وهو تابع لهما. بخلاف غيره من الحيوانات ، فان النسب فيه غير معتبر ، والنمو والتبعية فيه لاحق بالأم خاصة. وفي الفرق خفاء ، إن لم يكن هناك إجماع ». ونحوه في الرياض. وفي كشف اللثام : « الفرق ضعيف ». وفي الحدائق : أنه مشكل. وفي جامع المقاصد : أن الفرق ـ وراء النص والإجماع ـ ثبوت النسب المقتضي للتبعية. انتهى. وكأنه يشير بالنص الى ما ورد في تزويج العبد حرة ، وبالعكس ، المتضمن أنه يلحق بالحر منهما. وفي الجواهر : أن هذه النصوص تومئ الى ذلك. ولكنه غير ظاهر فإن جهة الحرية غير جهة المالكية والمملوكية ، ومن الجائز غلبة الجهة الأولى على الثانية. فما ذكره أبو الصلاح أوفق بالقواعد ، لو لا أن خلافه مظنة الإجماع.

[٣] كما نص على ذلك في الشرائع ، والقواعد. وفي الجواهر : « بلا‌

__________________

(١) الوسائل باب : ٦١ من أبواب نكاح العبيد والإماء ملحق حديث : ١.

(٢) الوسائل باب : ٤٢ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث : ١.