لأنه انعقد حراً ، فيكون التفويت في ذلك الوقت.

( مسألة ١١ ) : إذا لم يجز المولى العقد الواقع على أمته ولم يرده أيضا حتى مات ، فهل يصح إجازة وارثه له ، أم لا؟ وجهان ، أقواهما : العدم ، لأنها على فرضها كاشفة ، ولا يمكن الكشف هنا ، لأن المفروض أنها كانت للمورث [١] وهو نظير من باع شيئاً ثمَّ ملك [٢].

______________________________________________________

والاشكال في الجميع ظاهر ، ولا سيما بملاحظة أنه لو ضربها جان وهي حامل فأسقطت كان ضامناً. وذلك يدل على أن له مالية ، وقابل للتقويم ، وإلا لم يكن وجه للضمان. فكان الأولى الاستدلال عليه بأن النصوص الدالة على الضمان تضمنت ضمان قيمة الولد ، وعنوان الولد إنما يكون بالولادة ، لا بالانعقاد. نعم إذا كان المستند في ضمان القيمة القاعدة كان مقتضاها ضمان قيمة زمان الانعقاد.

[١] وعلى تقدير الكشف تكون للمشتري من حين العقد ، فيلزم اجتماع ملكيتين في زمان العقد : ملكية المورث ، وملكية المشتري ، إذ لو لم تكن ملكاً للمورث لم تنتقل الى الوارث.

[٢] فان المالك فيه حين البيع غير المالك حين الإجازة ، فيكون كما نحن فيه. نعم يفترقان بأن الفضولي في المقام غير المالك الثاني ، بخلاف النظير ، فإنه عينه. ويمكن أن يقال : بأن المالك حال الإجازة لما كان وارثاً فقد لوحظ فيه قيامه مقام مورثه ، فالإجازة منه كأنها إجازة من مورثه ، وكان المالك حال الإجازة هو المالك حال العقد ، ولا يلحقه حكم تجدد المالك حال الإجازة. ثمَّ إنه لو تعذر البناء على الكشف الحقيقي في الفرض ونحوه يدور الأمر بين البناء على البطلان وعدم الفائدة للإجازة ، والبناء على الصحة والقول بالنقل أو الكشف عن ثبوت المضمون حين تبدل المالك‌