( مسألة ١٢ ) : إذا دلست أمة فادعت أنها حرة فتزوجها حر ودخل بها ثمَّ تبين الخلاف [١] وجب عليه المفارقة. وعليه المهر لسيدها [٢]. وهو العشر ونصف العشر‌

______________________________________________________

لا حين العقد. وحيث يدور الأمر بينهما يكون البناء على أحد الأخيرين مما فيه العمل بالدليل في الجملة أولى من الأول الذي فيه طرح الدليل بالمرة. كما أن هذا كله مبني على القول بالكشف الحقيقي. أما بناء على الكشف الانقلابي أو الحكمي فلا مانع من الالتزام به هنا ، فيكون المال ملكاً للمورث حين الموت وينتقل الى الوارث ، وبعد إجازة الوارث يحكم الشارع بثبوت ملكية المشتري من حين وقوع العقد ، إما حقيقة ، أو حكما. ثمَّ إن هذا الاشكال المذكور في المتن إنما يتوجه في بيع الفضولي ونحوه ، لا في مثل النكاح بما لا نقل فيه للملكية. فلا تنافي بين الكشف فيه وبين ثبوت الملكية للمورث. نعم بعض الإشكالات في تلك المسألة جارية هنا ، مثل ما يقال من أنه يلزم نفوذ التصرف في ملك المالك بدون إجازته لا سابقاً ولا لاحقاً. ولعل ذلك مراد المصنف ، وإن بعد عن ظاهر كلامه.

[١] يعني : تبين أنها أمة غير مأذونه في التزويج ، لا سابقاً ولا لاحقا.

[٢] في المسالك : « هكذا أطلق الجميع. بل ادعى عليه بعضهم إجماع المسلمين ، ولم يفرقوا بين كونها عالمة بالتحريم وجاهلة » فان كان المراد من المهر العشر ونصفه كان الإطلاق في محله ، لأنه مقتضى إطلاق الصحيح السابق‌ (١) الشامل للعالمة والجاهلة. وإن كان المراد ، المسمى فلا وجه له ، وإن نسبه في المسالك الى ظاهر الشرائع والأكثر ، لأن فساد العقد يقتضي فساد المسمى فلا ملزم به. وكذا إذا كان المراد به مهر المثل‌

__________________

(١) راجع المسألة : ١٠ من هذا الفصل‌.