جواز الطلاق أيضا بأن يأمر عبده بطلاقها ، وإن كان لا يخلو من إشكال أيضا [١].

( مسألة ١٨ ) : إذا زوج عبده أمته يستحب أن يعطيها شيئاً سواء ذكره في العقد أم لا. بل هو الأحوط [٢].

______________________________________________________

بعد الاستدلال به على المقام ـ قال : « ويشكل على القول بكونه نكاحاً إن لم يكن عليه إجماع ، للاحتياط ، وعدم نصوص الاخبار ». لكن الاحتياط لا يجب مع وجود الحجة. وعدم نصوصيتها لا تقدح إذا كان لها ظهور ، فان الظهور حجة كالنص.

[١] فيه نوع دلالة على التوقف في صحة الطلاق ، مع أنه ادعى الإجماع عليه في كلام جماعة. وفي الجواهر : دعوى الإجماع بقسميه عليه. وفي جامع المقاصد : « إن زوجة العبد إذا كانت أمة لمولاه فان طلاقها وإزالة عقد نكاحها هو بيد المولى ولا دخل للعبد فيه إجماعاً ». وفي الحدائق : « لا خلاف نصاً وفتوى ـ فيما أعلم ـ في أنه إذا زوج السيد عبده أمته فإن الطلاق بيد السيد ، وله أن يأمره به ، وإن يفرق بينهما بغير لفظ الطلاق ». ونحوه كلام غيرهم. نعم في الجواهر : « قد تشكل صحته ( يعني : الطلاق ) من العبد بإذن السيد إذا لم يكن بطريق الوكالة ». وكأنه لأجل أن المفهوم من النصوص أن الطلاق من وظائف السيد ، فلا يصح من غيره إذا لم يكن وكيلا عنه. وفيه : أن الظاهر من كون الطلاق بيد السيد أنه لا يصح إلا بأمره أو إذنه ، لا أنه لا يصح إلا بالمباشرة أو التوكيل.

[٢] فإن المحكي عن الشيخين ، وابني حمزة والبراج ، وأبي الصلاح : الوجوب. للنصوص المتقدمة في مسألة عدم اعتبار قبول العبد في إنكاحه أمه مولاه ، المتضمنة للأمر بإعطائها مداً من طعام ، أو درهماً ، أو نحو‌