وتملك الأمة ذلك بناء على المختار من صحة ملكية المملوك إذا ملكه مولاه أو غيره.

( مسألة ١٩ ) : إذا مات المولى وانتقلا إلى الورثة فلهم أيضا الأمر بالمفارقة بدون الطلاق [١]. والظاهر كفاية أمر‌

______________________________________________________

ذلك. لكن الأكثر ـ كما قيل ـ على الاستحباب. وفي كشف اللثام : نسبه الى المفيد أيضاً. للأصل ، وعدم التنصيص على الوجوب. لكن الأصل لا مجال له مع الدليل وعدم التنصيص لا يقدح في الحجية مع وجود الظاهر. وفي الجواهر : استدل على الاستحباب بالأصل ، وعدم تصور استحقاقه لنفسه على نفسه : ضرورة أن مهر الأمة لسيدها ، كعدم تصور استحقاق ماله عليه مالاً. انتهى وهو كما ترى ، بناء على التحقيق من ملكية العبد ولو في الفرض. وكذا بناء على عدمها ، لامكان وجوب تمكينها من المهر وإن لم يكن ملكاً لها. ومثله الاشكال بعدم ظهور الخبرين في كون المدفوع مهراً ، مع أن المدعى ذلك ، فالدليل لا يثبت الدعوى ، والدعوى لا دليل عليها. إذ فيه : أنه إن تمَّ ذلك منع من القول بكون المدفوع مهراً ، لا من القول بوجوب الدفع.

ثمَّ إن الظاهر عدم كون المدفوع مهراً بقرينة أنه لم يذكر في ضمن الجملة الإنشائية ، وإنما ذكر الأمر به بعد ذلك ، فان قام إجماع على عدم وجوب دفع غير المهر تعين حمل النصوص على الاستحباب ، وإلا لزم الأخذ بظاهرها والبناء على وجوب الدفع تعبداً.

[١] كما نص على ذلك في الشرائع ، والقواعد ، وغيرهما. ويظهر من شراحهما كونه من المسلمات ، معللين له بأنه مقتضى انتقال الملك إليهم. بل في المسالك هنا أولى ، لقيامه مقام المورث الذي كان أمره بيده.