الإبقاء والعدم. وبعبارة أخرى : أوقع العقد متزلزلا.

( مسألة ٢٩ ) : إذا زوج الصغيرين وليهما فقد مر أن العقد لازم عليهما [١] ، ولا يجوز لهما بعد البلوغ رده ، أو فسخه. وعلى هذا فاذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر [٢]. وأما إذا زوجهما الفضوليان ، فيتوقف على‌

______________________________________________________

قصد الفضولية فيها الى اشتراط الجواز ، والفرق بين المسألتين غير ظاهر. وبالجملة : فالمصنف (ره) لم يتضح مراده من الجواز مع كونه بصدد التوضيح بتكرار العبارة والتمثيل ، كما لم يتضح وجه ما قواه من البطلان.

والتحقيق : أن إنشاء من له السلطنة على العقد ـ لكونه ولياً ، أو وكيلاً ، أو أصيلا ـ إذا كان بعنوان الفضولية ( فتارة ) : لا يكون منه إلا قصد العنوان الذي لا واقع له ، مثل أن يقصد كونه عربياً وهو عجمي ، أو هاشمياً وهو غير هاشمي. ولا ينبغي التأمل في كون القصد المذكور لا أثر له. ( وأخرى ) : يكون قصده إنشاء أمر زائد على عنوان العقد ، مثل أن يقصد أن لا يترتب أثر على العقد إلا بعد الإجازة ، أو يقصد أن يكون له الخيار في العقد ، أو نحو ذلك. وهذا على قسمين : أحدهما : أن يختص القصد بأحد المتعاقدين ، بأن يكون من الموجب فقط ، أو من القابل كذلك. الثاني : أن يكون من الموجب والقابل ، بأن يكون الشرط مورد الإيجاب والقبول. ففي الأول يبطل العقد ، لعدم التطابق بين الإيجاب والقبول. وفي الثاني يصح العقد ، ويبطل الشرط.

[١] تقدم ذلك في المسألة الرابعة.

[٢] وفي الجواهر : « حتى على القول بالخيار ، كما حكي عنه التصريح به. ضرورة عدم منافاته لتحقق موجب الإرث ، الذي هو الزوجية ». وكأن ذلك إذا لم يختر الفسخ ، وإلا فلا موجب للإرث ، لانتفاء الزوجية.