الوارث تنفيذ لعمل الموصي [١] وليست ابتداء عطية من‌

______________________________________________________

[١] قال في الشرائع : « وإذا وقعت بعد الوفاة كان ذلك إجازة لفعل الموصي ، وليس بابتداء هبة ، فلا تفتقر صحتها إلى القبض » ، وفي المسالك : « فإن أجازوا في حال الحياة حيث يعتبر كان تنفيذاً لا ابتداء عطية بغير إشكال ، لأن الوارث لم يملك حينئذ فلا يأتي فيه الاحتمال ». وفيه : ان الانتقال الى الموصى له انما يكون بعد موت الموصي ، والوارث يملك حينئذ ، فيأتي فيه الاحتمال. ولذلك لم يخص الاحتمالين في القواعد بالإجازة بعد الوفاة ، فقال : « والإجازة تنفيذ لفعل الموصي ، لا ابتداء عطية ، فلا تفتقر الى قبض ». وفي المسالك : « وان وقعت الإجازة بعد الوفاة ففي كونها تنفيذ أو ابتداء عطية من الوارث وجهان » وفي آخر كلامه نسب ما ذكره المصنف (ره) الى مذهب الأصحاب لا يتحقق فيه خلاف بينهم ، وانما يذكر الأخير وجهاً أو احتمالا وإنما هو قول العامة وأن المرجح عندهم ما اخترناه. انتهى.

ومحصل الخلاف في المقام : هو أن المال ينتقل من الموصي إلى الموصى له ، أو من الوارث الى الموصى له ، ولا ريب أن الإنشاء للتمليك كان من الموصي ، والوارث لم يكن منه إنشاء التمليك ، وإنما كان منه إجازة ذلك الإنشاء ، فهو تنفيذ لذلك الإنشاء ، لا إنشاء ابتدائي. فالعبارة لا تخلو من حزازة.

والوجه فيما ذكر الأصحاب : أن المال حال التصرف ملك للموصي إلى حين الموت ، فاذا صح التصرف وانتقل المال إلى الموصى له فقد انتقل إليه من الموصي ، لا من الورثة ، لأن انتقاله إلى الورثة خلاف مقتضى نفوذ الوصية ، لأن مفاد الوصية الانتقال إلى الموصى له ، لا إلى غيره. ( وما قيل ) في وجه الاحتمال الآخر من أن الزائد على الثلث ملك للورثة‌