فيجب أن يكون الكسر والانكسار بين الملاكين في مرحلة الجعل والتشريع ، فراجع النهاية. (١)

فإن قلت : العقد بنفسه يوجد بفعل المكلّف فكيف تعدّه من موضوعات الأحكام؟

قلت : نعم ولكنه بلحاظ وجوده الخارجي يصير موضوعا لوجوب الوفاء.

هذا كلّه على فرض كون العقد بنفسه إعانة على الإثم ومبغوضا لذلك على ما يظهر من كلماتهم ، وأمّا على ما مرّ من مصباح الفقاهة من أنّ عنوان الإعانة لا ينطبق على العقد بل على التسليم الخارجي فلا وقع لهذه الإشكالات ، فتدبّر. هذا.

تفصيل الأستاذ الإمام قدس‌سره في المسألة بين البيع بالصيغة او بالمعاطاة

وللأستاذ الإمام في هذا المقام كلام طويل يناسب التعرّض له إجمالا ، قال ما ملخّصه :

«التفصيل أن يقال : إنّ المعاملة قد تقع بالمعاطاة ، وقد تقع بالصيغة : فالأقوى صحتها في الأوّل ، لأنّ المحرم عنوان آخر منطبق على المعاملة الخارجية ، وبينهما عموم من وجه ، والموضوع الخارجي مجمع لهما ، ولكل منهما حكمه. وبذلك يدفع استبعاد تنفيذ الشارع سببا يؤدي إلى مبغوضه ، لأنّ التنفيذ لم يقع إلّا على عنوان البيع ونحوه وهو ليس بمبغوض.

وعلى الثاني تقع المزاحمة ـ بعد وقوع المعاوضة ـ بين دليل حرمة التعاون على الإثم ودليل وجوب تسليم المثمن. فإن قلنا بترجيح الثاني يجب عليه التسليم ويعاقب على الإعانة على الإثم. وإن قلنا بترجيح الأوّل فلا يجوز له التسليم.

فحينئذ ربما يقال : إنّ المعاوضة لدى العقلاء متقوّمة بإمكان التسليم والتسلّم ، ومع تعذّره عقلا أو شرعا لا تقع المعاملة صحيحة ، ففي المقام يكون تسليم المبيع متعذّرا شرعا لعدم جوازه فرضا. ومع عدم تسليمه يجوز للمشتري عدم تسليم الثمن. والمعاوضة التي هو حالها ليست عقلائية ولا شرعية فتقع باطلة.

وفيه : أنّ ما يضرّ بصحة المعاوضة هو العجز عن التسليم تكوينا أو نهي

__________________

(١) نهاية الاصول ، ص ٣٣٥.