أو الحرمة ، وامّا عدم كونه عقليا فلعدم الملاك في كل من الفعل والترك كما في الواجبين المتزاحمين فالتخيير في هذا القسم تكوينيّ حيث ان المكلف بحسب طبعه إمّا فاعل وإمّا تارك.

الأمر الثاني : انّ التخيير قد يكون في المسألة الفرعية وقد يكون في المسألة الاصولية ومناط الفرق بينهما ان التخيير إذا كان مرتبطا بفعل المكلّف وحكمه كما في الأقسام الأربعة المتقدّمة يكون التخيير في المسألة الفرعية ، وأمّا إذا كان مرتبطا بالحجّة كما في باب تعارض الأمارتين المتكافئتين فالتخيير حينئذ بين الحجّتين والمكلف مخيّر في الأخذ بأيّهما شاء والإفتاء على طبق ما أخذ وعليه فالتخيير فيها تخيير في المسألة الاصوليّة.

الأمر الثالث : انه قد يتردّد الأمر بين التخيير والتعيين وهو قد يكون في المسألة الفرعية ، وقد يكون في المسألة الاصولية ففي بعض أقسام دوران الأمر بين التخيير والتعيين في المسألة الفرعية يمكن القول بالبراءة وعدم لزوم اتيان ما يحتمل تعيّنه ، ففي القسم الأوّل من أقسام التخيير المذكورة إذا شككنا مثلا في ان الواجب هل هو عتق مطلق الرقبة أو الرقبة المؤمنة؟ يمكن أن يقال : ان الزام الشارع بالرقبة المؤمنة ممّا لا يعلم فيجرى فيه حديث الرفع ، وحيث انه ضيق على المكلّف يجري فيه حديث السعة وتجري فيه البراءة العقلية أيضا ، وكذا في القسم الثاني منه فجريان البراءة عقلا ونقلا فيهما ممّا لا بأس به ، ولازمه البراءة من لزوم اتيان ما يحتمل تعيّنه وجريان أصالة التخيير فيهما ولكنه في القسم الثالث من أقسام التخيير حيث كان حكم العقل بالتخيير قائما بملاك التساوي ، فإذا انتفى التساوي احتمالا أو محتملا لا يحكم العقل بالتخيير ، ويجب الأخذ بما يحتمل تعيّنه وفي القسم الرابع