المتوجه إليه أمرا لا يجوزه الشارع والله هو العالم.

التنبيه الثامن : في دوران الأمر بين تضرر المالك والاضرار بالغير

واعلم أنّه إذا دار الأمر بين تضرر شخص والاضرار بالغير من جهة التصرف في ملكه كمن حفر في داره بالوعة أو بئرا يكون موجبا للضرر على الجار مثلا فهنا صور :

الأولى : أن يكون المالك بتصرفه قاصدا لاضرار الجار من دون أن يكون فيه نفع له أو في تركه ضرر عليه.

الثانية : الصورة مع كون الداعي إلى التصرف مجرد العبث والميل النفساني لا الاضرار بالجار قال السيد المحقق الخوئي قدس‌سره في هاتين الصورتين المتسالم عليه فيهما هو الحرمة والضمان ووجههما واضح فانه لا اشكال في حرمة الاضرار بالغير ولا سيما الجار والمفروض أنّه لا يكون فيهما شيء ترتفع به حرمة الاضرار بالغير. (١)

الثالثة : أن يكون التصرف بداعي المنفعة بأن يكون في تركه فوات المنفعة.

الرابعة : أن يكون الداعي التحرز عن الضرر بأن يكون في تركه ضرر عليه.

والمنسوب إلى المشهور جواز التصرف وعدم الضمان في الصورتين الأخيرتين.

واستدل لذلك بأن منع المالك عن التصرف في ملكه حرج عليه ودليل نفي الحرج حاكم على أدلة نفي الضرر كما أنّه حاكم على الأدلة المثبتة للأحكام.

أورد عليه السيد المحقق الخوئى قدس‌سره بأنّ هذا الدليل ممنوع صغرى وكبرى أمّا الصغرى فلعدم كون منع المالك عن التصرف في ملكه حرجا عليه مطلقا فإنّ الحرج المنفي في الشريعة المقدسة إنّما هو بمعنى المشقة التي لا تتحمل عادة ومن الظاهر أنّ منع المالك عن التصرف في ملكه لا يكون موجبا للمشقة التي لا تتحمل عادة مطلقا بل قد يكون وقد لا يكون وليس الحرج المنفي في الشريعة المقدسة بمعنى مطلق الكلفة وإلّا كان جميع التكاليف

__________________

(١) مصباح الأصول / ج ٢ ، ص ٥٦٥.