و متى وضعت فكأنّما حدث في تلك الحالة.

و الأصل الثاني: أنّ أقلّ مدّة الحمل ستّة أشهر، فمتى وضعت من حين الوصيّة لستّة أشهر فما زاد، فالظاهر أنّه حدث بعد الوصيّة، و إن وضعت لدون ستّة أشهر من حين الوصيّة، تبيّنّا أنّ الحمل كان موجودا حين الوصيّة.

و الأصل الثالث: أنّ من أوصى لرجل بشيء فإنّ ملكه لا يزول عن ذلك الشيء قبل وفاته إجماعا.

و إذا مات الموصي متى ينتقل الملك إلى الموصى له ؟ فيه قولان:

أحدهما: ينتقل بشرطين: موت الموصي، و قبول الموصى له، فإذا وجد الشرطان انتقل الملك عقيب القبول.

و الثاني: أنّه مراعى، إن قبل الوصيّة تبيّنّا أنّه انتقل إليه الملك بوفاته، و إن لم يقبل تبيّنّا أنّ الملك انتقل إلى الورثة بوفاته.

و قيل: فيه قول ثالث، و هو أنّ الملك ينتقل إلى الموصى له بوفاة الموصي، فإن قبل ذلك استقرّ ملكه، و إن ردّ انتقل إلى الورثة، و ضعّفه الشيخ.

ثمّ فرّع على الأوّلين، فقال: إذا زوّج أمته من حرّ ثمّ أوصى للزوج بها، فإمّا أن يردّ أو يقبل.

فإن ردّ بطلت الوصيّة، و كانت الأمة على الزوجيّة ينتقل ملكها إلى الورثة، و النكاح للزوج بحاله، إلاّ إذا قلنا: إنّ الموصى له يملك بالموت، فينفسخ النكاح من يوم الموت و إن كان الملك ضعيفا؛ للتنافي بين الملك و النكاح.

و أمّا إن كان قبل الوصيّة نظرت فإن كانت الأمة حائلا فقد ملكها،

و انفسخ النكاح بينهما؛ لأنّ النكاح لا يجتمع مع ملك اليمين، لأنّ أحكامهما متضادّة، و ملك اليمين أقوى فمنع النكاح.

و متى ينفسخ ؟ يبنى على القولين متى يملك الموصى له ؟ فإن قلنا بالقبول، انفسخ يوم القبول، و من يوم الموت على سبيل التبيّن إن قلنا بالتوقّف.

و إن كانت حاملا فسيأتي(١).

و إن كان قد زوّجها من وارثه ثمّ أوصى بها لغيره، فإن قبل الموصى له الوصيّة استمرّ النكاح، إلاّ إذا قلنا: إنّ الملك يحصل بالقبول و إنّه قبل القبول للوارث، ففيه للشافعيّة و جهان، أظهرهما: الانفساخ، و الثاني عدمه؛ لأنّ الملك ضعيف يتعلّق باختيار الغير، بخلاف جانب الموصى له(٢).

و إن ردّ انفسخ النكاح.

و في استناده إلى حالة الموت لضعف الملك هذا الخلاف(٣).

هذا إذا خرجت الأمة من الثّلث، فإن لم تخرج و لم يجز الورثة، انفسخ النكاح؛ لدخول شيء ممّا يزيد على الثّلث في ملك الزوج.

و إن أجازوا و قلنا بحصول الملك بالموت، أو قلنا بالتوقّف، فهل ينفسخ ؟ إن قلنا: إجازتهم تنفيذ لما فعله، فلا، و إن قلنا: ابتداء عطيّة، فنعم؛ لكونها في ملكهم إلى أن أعطوا.

مسألة ١٥: لو أوصى له بجارية فولدت،

فالأقسام ثلاثة:

الأوّل: أن تلد قبل موت الموصي، فإن انقضى أقلّ مدّة الحمل من يوم الوصيّة - و هي ستّة أشهر - فالولد غير داخل في الوصيّة؛ لاحتمال

١- المبسوط - للطوسي - ٢٧:٤-٢٩.

٢- العزيز شرح الوجيز ٦٧:٧، روضة الطالبين ١٣٧:٥.

٣- العزيز شرح الوجيز ٦٧:٧، روضة الطالبين ١٣٧:٥.

٢٥