فيضمن المولى حينئذ أقلّ الأمرين من قيمته وأرش الجناية على رأي ، ثم للمجني عليه خيار الفسخ إن عجز عن أخذ الفداء ، ما لم يجز البيع أولا.

فروع :

أ : لو باع الآبق منضما إلى غيره ولم يظفر به لم يكن له رجوع على البائع بشي‌ء ، وكان الثمن في مقابلة المنضم.

______________________________________________________

قوله : ( فيضمن المولى حينئذ أقلّ الأمرين من قيمته ، وأرش الجناية ، على رأي ).

هذا أصح ، خلافا للشيخ ، حيث أوجب الأرش مطلقا ، كائنا ما كان (١) ، فإن الأرش لو زاد على القيمة لم يجب سواها ، إذ لا يجني الجاني على أكثر من نفسه.

قوله : ( لو باع الآبق منضما إلى غيره ، ولم يظفر به ، لم يكن له رجوع على البائع بشي‌ء ).

هذا هو المشهور ، وقال السيد المرتضى : لا يشترى وحده ، إلاّ إذا كان يقدر عليه المشتري (٢). ورواية سماعة (٣) تشهد للأول ، وفيها ضعف ، فقول السيد جيد ، واختاره في المختلف (٤) ، وحيث شرطا الضميمة فلا بد أن يكون مما يصح افراده بالبيع ، وإنما لم يرجع على البائع بشي‌ء مع عدم الظفر ، للرواية الصحيحة ، ولانه دخل على ذلك.

قوله : ( وكان (٥) الثمن في مقابلة المنضم ).

هكذا عبارات الأصحاب وعبارة الرواية (٦) ، ويشكل بأن البيع إنما وقع‌

__________________

(١) الخلاف ٢ : ٣١ مسألة ١٩٧ كتاب البيوع ، و ٣ : ٩٥ مسألة ٥ كتاب الجنايات.

(٢) الانتصار : ٢٠٩.

(٣) الكافي ٥ : ٢٠٩ حديث ٣ ، الفقيه ٣ : ١٤٢ حديث ٦٢٢ ، التهذيب ٧ : ٦٩ ، ١٢٤ حديث ٢٩٦ ، ٥٤٠.

(٤) المختلف : ٣٧٩.

(٥) في « م » : ولو كان ، وما أثبتناه من خطية القواعد ، وهو الصحيح.

(٦) هي رواية سماعة السابقة.