والأقرب تسليمها إلى الحاكم من غير سعي.

ولو دفع بائع عبد موصوف في الذمة عبدين ليتخير المشتري ، فأبق أحدهما ضمنه بقيمته ، ويطالب‌ بما اشتراه ،

______________________________________________________

صحيح ماض ولا رد ، وإن كانت يد عدوان لم يجز التسليم إليه ومخاطبته بالرد ، ولا يقتضي جواز تسليم من هي في يده اليه ، وإن وجب عليه السعي في ذلك فانّ له طريقا اليه ، أما بمراجعة المالك أو الحاكم. وليس له أن يقول : الرواية متأيدة بهذا التوجيه ، لأنها إن كانت حجة فهي المستند ، وإلا طرحت ، ولا يحتاج الى هذا.

الثاني : إنّ استسعاءها في الثمن المدفوع إلى البائع ـ كما في الرواية ـ يقتضي أخذه من غير آخذه ، لأنّ ما بيدها لمالكها. واعتذر في الدروس بأنّ مال الحربي في‌ء في الحقيقة وبالصلح صار محترما احتراما عرضيا ، فلا يعارض ذهاب مال محترم احتراما حقيقيا (١).

ولك أن تقول : الاحترام يقتضي عصمة المال ، ولا تفاوت في ذلك بين كون الاحترام عرضيا وحقيقيا ، والمتلف للمال المحترم حقيقة ليس هو مولى الجارية ، بل الذي غره ، والمغرور لا يرجع على من لم يغره لا مباشرة ولا تسبيبا.

وحقيقة الحال أن كلا منهما مظلوم بضياع ماله ، ولا يرجع أحد المظلومين على المظلوم الآخر ، بل على ظالمة.

قوله : ( والأقرب تسليمها إلى الحاكم من غير سعي ).

هذا هو الأصح ، لكن على إطلاقه مشكل ، بل يجب تسليمها الى المالك ، فان تعذر الوصول إليه فإلى الحاكم ، وهذا هو المراد ، وكأن الإطلاق اعتمادا على تعذر الوصول الى المالك غالبا ، لبعد دار الكفر.

قوله : ( ولو دفع بائع عبد موصوف في الذمة عبدين ليتخير المشتري ، فأبق أحدهما ضمنه بقيمته ، ويطالب بما اشتراه ).

__________________

(١) الدروس : ٣٤٩.