وبين تملكها والضمان على اشكال. وكذا صغار الإبل والبقر وغيرهما.

______________________________________________________

أي : في الموضعين المذكورين ، لأن الحاكم ولي الغائب ، فالدفع إليه مع تعذر المالك كالدفع إلى المالك ، وحفظها بنفسه جائز ، لأنه أمين.

قوله : ( وبين تملكها والضمان على إشكال ).

ينشأ : من عموم « فإذا جاء طالبه رده إليه » (١) ومن إطلاق رواية ابن سنان (٢) السابقة ، لكن فيها ما قد ينافي الحكم المذكور في الشاة ، وهو قوله عليه‌السلام : « وسيبها صاحبها لما لم تتبعه » (٣) فان هذه غير شرط في جواز أخذ الشاة وتملكها إذا كانت في الفلاة ، ولا ريب أن الضمان أحوط وأرجح.

فإن قيل : إذا جاء صاحبها وهي موجودة ، فعلى الضمان يجب ردّها عليه ، وذلك مناف للملك.

قلنا : لا منافاة ، لجواز كون الملك متزلزلا.

فإن قيل : متى تحقق الضمان؟

قلنا : الظاهر أن الأخذ من حين تملكها صارت مضمونة عليه ، فان جاء المالك ردّها بعينها ، ومع التلف يضمن ، وهل يجب تعريف الشاة المأخوذة من الفلاة؟ قال في التذكرة : الأقرب العدم (٤) ، لظاهر قوله عليه‌السلام : « هي لك أو لأخيك أو للذئب » (٥) فإن المتبادر منه تملكها بغير تعريف ، وليس تقييده بالتعريف بأولى من تقييد دليل التعريف بما عدا الشاة ، وهذا قويّ متين.

قوله : ( وكذا صغار الإبل والبقر وغيرهما ).

__________________

(١) الكافي ٥ : ١٣٩ حديث ١٠ ، التهذيب ٦ : ٣٩٢ حديث ١١٧٥.

(٢) الكافي ٥ : ١٤٠ حديث ١٣ ، التهذيب ٦ : ٣٩٢ حديث ١١٧٧.

(٣) المصدر السابق.

(٤) التذكرة ٢ : ٢٦٨.

(٥) الكافي ٥ : ١٤٠ حديث ١٢ ، الفقيه ٣ : ١٨٨ حديث ٨٤٨ ، التهذيب ٦ : ٣٩٤ حديث ١١٨٥.