حينئذ من غير تعريف.

ولو مات الملتقط عرف الوارث حولا وملكها ، والبحث فيه كالمورث.

______________________________________________________

من غير تعريف ).

لو علم المأخوذ ماله أن الآخذ قصد المعاوضة لم يحتج الى التعريف ، لأن التعريف في الضائع ، ومع العلم بترك المالك قصدا لا يكون المال ضائعا. ويكتفي في هذا العلم شاهدا الحال ، بأن يكون الذي للآخذ أرادا من الذي أخذه ، ويكون المأخوذ مما لا يشتبه على الآخذ بالذي له. كذا أو نحوه ذكره المصنف في التذكرة ، قال : وحينئذ يباح للواجد استعمالها ، لأن الظاهر أن صاحبها تركها له باذلا له إياها عوضا عما أخذه فصار كالمبيع له أخذها بلسانه (١).

ولقائل أن يقول : إن تم ما ذكر من الدلالة على المعاوضة لم يكن للمأخوذ ماله التصرف في هذه الحالة ، إلا إذا رضي بتلك المعاوضة ، ومن الممكن أن لا يرضى ، لأن الفرض أن ماله أجود ، فكيف يستقيم إطلاقه جواز التصرف على ذلك التقدير.

ثم انه لم لا يجوز أن يتصرف بها مطلقا ، سواء شهد الحال بأخذ الآخذ على قصد المعاوضة أو غلطا ، لأن الآخذ غاصب فيجوز للمأخوذ ماله التصرف في مقداره للحيلولة ، فإن أمكنه إثبات ذلك عليه عند الحاكم رفع الأمر إليه ، ليأذن له في الأخذ على الوجه المذكور ، وإلا استقل به على وجه المعاوضة.

قال المصنف في التذكرة بعد أن حكى عن الحنابلة رفع الأمر إلى الحاكم ليبيعها ويدفع ثمنها اليه عوضا عن ماله : وما قلناه أولى ، لأنه أرفق بالناس ، لأن فيه نفعا لمن سرقت ثيابه لحصول عوضها له ، وللسارق بالتخفيف عنه من‌

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٢٦٦.