وفي عين البقرة والفرس وأطرافهما الأرش.

______________________________________________________

ووجه القوة : إن دفع المجني عليه إلى الجاني حيث يمكن ، وذلك حيث يكون تحت المستحق للقيمة ، فأما إذا تعذر رده فلا يعقل وجوب دفعه وإنما هو كالتالف ، والأصل براءة الذمة من وجوب غرم قيمته بعد الجناية على الغاصب للجاني ، ولا دليل يدل على ذلك.

ويحتمل الوجوب ، لأن وجوب القيمة على الجاني مشروط بدفع العين فإذا تعذر وجب المصير إلى القيمة ، ولأن الجاني يطالب المالك بالعبد ليغرم له القيمة فمطالبته الغاصب بقيمته بطريق أولى. وفيه نظر ، فإن الأولوية ممنوعة ، والاشتراط المذكور إنما هو مع وجود العين ، فإذا تعذر كانت كالتالف ومع التلف لا ضمان قطعا ، وفي مختار المصنف قوة.

ومنهما زادت دية جناية الأجنبي فالواجب على الجاني الدية وعلى الغاصب ما زاد ، فلو قتله الأجنبي وجب عليه قيمته ، فإن زادت على دية (١) الحر أخذت منه الدية ومن الغاصب الزائد.

قوله : ( وفي عين البقرة والفرس وأطرافهما الأرش ).

وكذا في كل دابة ، فلا معنى لتخصيصهما بالذكر. ووجهه أن الدابة مال محض ، وليست كالآدمي حيث يجعل مقدار الحر أصلا له. وقال الشيخ : في عين الدابة نصف القيمة ، وفي العينين كمال القيمة ، وكذا كل ما في البدن منه اثنان ، واحتج بالرواية والإجماع (٢).

قال المصنف في المختلف : تحمل الرواية والإجماع الذي ادعاه الشيخ على غير الغاصب في إحدى العينين ، بشرط نقص المقدّر عن الأرش (٣) ‌

__________________

(١) في « م » : قيمة.

(٢) الخلاف ٢ : ٩٨ مسألة ٤ كتاب الغصب ، واما الرواية فقد قال صاحب الجواهر ٣٧ : ١١٥ ، لم نجدها في المصادر كلها ، وكذا ابن إدريس في السرائر : ٢٨٠.

(٣) المختلف : ٤٥٧.