ولو أتلف نية الذهب ففي ضمان الزائد بالصنعة إشكال ينشأ : من مساواة الغاصب غيره ، وعدمها ،

______________________________________________________

القيمة ، ولا محيد عن مختار الأصحاب وغيرهم في ذلك.

فروع :

الأول : هذا الحكم إنما يستقيم مع خروجه المثل عن التقويم أصلا ، فلو بقي له قيمة وإن قلت فالمثل بحاله.

الثاني : لو ظفر المالك بالغاصب في غير محل الغصب أو الإتلاف للمثلي ، وكانت قيمته أقل من قيمة مكان الغصب فهل للمالك الامتناع من قبض البدل الى موضع الإتلاف ، خصوصا إذا كان حمله يحتاج الى مؤنة وكان غير بلده؟ فيه تردد.

الثالث : لو اجتمعا بعد أخذ القيمة في مسألة الكتاب في مثل تلك المفازة ، أو في الصيف وقد أخذ القيمة فهل يترادان ويأخذ المثل؟ قال المصنف في التذكرة : الأقوى عندي المنع (١) ، وهو جيد ، لأن المثل ليس هو عين المال وقد انحصر الحق فيما أخذه.

قوله : ( ولو أتلف آنية الذهب ففي ضمان الزائد بالصنعة إشكال ينشأ : من مساواة الغاصب غيره ، وعدمها ).

هذا بناء على تحريم اتخاذ الآنية ، وإلا فلا إشكال في ضمان الزائد بالصنعة. فأما على القول بالتحريم ففي ضمان الغاصب زائد الصنعة إشكال ينشأ : من مساواة الغاصب غيره في أن ما يحرم لا يضمنه لوجوب إتلافه وعدمه نظرا الى عدوانه ، والصنعة في حد ذاتها قيمة وإن كانت محرمة في نظر الشرع.

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٣٨٤.