وهو أقوى.

ولو قطع الثوب قطعا لم يملكه ، بل يرد القطع مع الأرش.

ولو كان العيب غير مستقر ، كما لو بل الحنطة حتى تعفنت ، أو اتخذ منها هريسة ، أو من التمر والسمن حلواء فإن مصيره الى الهلاك لمن لا يريده فالأقوى رد العين مع الأرش.

______________________________________________________

التلف ، كما لو تلف كله ثم زادت القيمة وهو أقوى ).

أي : واحتمل (١) رده الى آخره ، ولا يخفى أن هذا الاحتمال أوجه ، وهو الأصح.

قوله : ( ولو قطع الثوب قطعا لم يملكه ، بل يرد القطع مع الأرش ).

لا خلاف بين أصحابنا في ذلك على ما ذكره في التذكرة (٢) ، وكذا الشافعي (٣) ، والمخالف فيه أبو حنيفة (٤) ، واحمد في إحدى الروايتين (٥) ، وليس بشي‌ء فإن ملك المالك لا يزول بدون السبب الناقل.

قوله : ( ولو كان العيب غير مستقر ، كما لو بل الحنطة حتى تعفنت ، أو اتخذ منها هريسة ، أو من التمر والسمن حلوى فإن مصيره الى الهلاك لمن لا يريده فالأقوى رد العين مع الأرش ).

وجه القوة : بقاؤه على ملك المالك ، إذ لا يخرج المملوك بإحداث حدث فيه عن الملك ، فيجب رده على مالكه وضمان ما نقص بالجناية ويحتمل ضمان المثلي بالمثل والقيمي بالقيمة ، لأنه كالهالك ، إذ هو مشرف على التلف‌

__________________

(١) في « ق » : ويحتمل.

(٢) التذكرة ٢ : ٣٩٢.

(٣) المجموع ١٤ : ٢٤٣.

(٤) المصدر السابق.

(٥) المغني لابن قدامة ٥ : ٤٠١.