______________________________________________________

المالك ، فيحصل الضرر وهو منفي بالحديث. والعبارة لا تفي بواحد من المعنيين ، وتصدير الجملة بالفاء صيرها في غاية البعد عن الربط.

ومنع بطلان لزوم الضرر على الغاصب وارد ، والحديث لا يدفعه ، فإن الضرر لا يزال بالضرر والغاصب مؤاخذ بالأشق.

ومن أن النقص الحادث مستند الى فعل الغاصب فيكون كسراية الجناية.

ويمكن الفرق بأن دفع سراية الجناية غير داخل تحت القدرة بخلاف علاج نحو الهريسة ، فيكون ترك العلاج بمنزلة ترك شد العضد وترك علاج الجرح فلا يكون مضمونا. ويحتمل دفعه الى الغاصب وأخذ البدل ، نظرا الى تجدد العيب فهو بمنزلة التالف.

واختار المصنف في التذكرة أخذ العين ، وأرش العيب المستقر ، وأرش ما يتجدد من العيب (١) وهو واضح (٢) إذا لم يتمكن المالك من العلاج ، فإن تمكن بسهولة ففيه تردد.

فرع :

لو غصب شيئا تتفاوت قيمته بالنسبة إلى أربابه قال في التذكرة : الأقرب ضمان التفاوت أيضا بالنسبة الى ربه إن غصبه منه ، وإن غصبه من غيره لم يضمن بالزيادة ، بل ما يساوي قيمته بالنسبة الى ذلك الغير (٣). مثلا لو غصب حجة إنسان بدين أو ملك ، ولا ريب أن قيمة تلك الحجة شي‌ء يسير بالنسبة الى غير مالكها ، وأما بالنسبة إلى مالكها ( فإنها ) (٤) تساوي أكثر ، فإن غصبها وهي‌

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٣٩٠.

(٢) في « م » : الأصح.

(٣) التذكرة ٢ : ٣٩١.

(٤) لم ترد في « ق ».