فإن منعناه ضمن النقص الزائد على المقدّر لو حصل ، وكذا الأشكال لو انعكس.

______________________________________________________

قوله : ( فإن منعناه ضمن النقص الزائد على المقدّر لو حصل ).

أي : لو قلنا بمنع الضمان على الغاصب ، وهو أحد طرفي النظر يضمن الغاصب النقص الزائد على المقدّر لو حصل نقص زائد عليه ، وذلك إذا كان الناقص من القيمة أزيد من المقدّر في الطرف ومن دية الحر في النفس.

وقصره شيخنا الشهيد في بعض حواشيه على القطع في السرقة دون القتل في الردة ، وهو في كلام الشارح السيد ، وليس بظاهر ، بل يتأتى في الارتداد أيضا ، ووجهه على ما ذكره الشارح الفاضل : استقرار ملك المالك عليها في علمه تعالى ويد الغاصب عليها عادية (١).

ولا يخفى قصور هذا الاستدلال عن ثبوت ذلك ، ويمكن أن يستدل بأن لمستحق هو ما قابل مقدّر اليد لا ما نقص من القيمة ، فإن ذلك مؤاخذ به الغاصب دون الجاني ، وليس هذا بشي‌ء يعتد به ، لأن مؤاخذة الغاصب بالزيادة فرع كون متعلق الأصل مضمونا في الجملة ، كما لو جنى الأجنبي في يد الغاصب.

أما مع عدم الضمان فلا وجه لتضمين شي‌ء أصلا ، والأصح عدم الفرق ، فلو منعنا الضمان لم يوجب شيئا أصلا بحال.

قوله : ( وكذا الاشكال لو انعكس ).

أي : ومثل ما سبق الاشكال لو ارتد أو سرق في يد الغاصب فقتل في يد المالك ، ومنشؤه عكس منشأ الأول ، وهذا رجوع عن جزمه السابق في قوله : ( وكذا لو قبض بعد رده الى السيد ، وكذا لو ارتد في يد الغاصب فقتل في يد المالك فإنه يضمن القيمة ).

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٢ : ١٨٢‌