فإذا حلف طولب بالبدل وإن كانت العين باقية بزعم الطالب للعجز بالحلف.

وكذا لو تنازعا في القيمة على رأي.

______________________________________________________

توضيحه : أن الغاصب قد يكون صادقا في دعواه التلف بحسب الواقع ولا بينة له ، فلو لم يقدّم قوله بيمينه لم يكن إلا حبسه لإحضار العين ، فيلزم أن يخلد حبسه ولا يجد عنه مخرجا ، واللازم معلوم البطلان.

فإن قيل : لو اقام المالك بينة ببقاء العين فإنه يحبس ، فلو أصر على تلفها يلزم ما ذكر ، ومهما قلتم (١) هنا يجي‌ء مثله هناك.

قلنا : يمكن الفرق بثبوت البقاء هنا بخلافه هناك ، فيعتمد معه الضرب والإهانة لثبوت عناده.

قوله : ( فإذا حلف طولب بالبدل وإن كانت العين باقية بزعم الطالب للعجز بالحلف ).

وفي وجه للشافعية لا يطالب بالبدل ، لأن المالك يزعم أن العين باقية فلا يستحق البدل (٢) ، وما ذكره المصنف بجملة ان الوصيلة وما في حيزها إشارة إلى جوابه ، فإن البدل يستحق عند العجز عن العين للحيولة وإن قطع ببقاء العين ، فإذا ثبت باليمين تلفها فالعجز أظهر فيستحق البدل.

قوله : ( وكذا لو تنازعا في القيمة على رأي ).

أي : يقدم قول الغاصب بيمينه لأنه منكر للزائد ، وقال الشيخ في النهاية : يقدم قول المالك (٣) ، والأصح الأول.

__________________

(١) في « ق » : ما ذكروهما قلت.

(٢) انظر : فتح العزيز ١١ : ٢٨٦ ، المجموع ١٤ : ٢٩٤.

(٣) النهاية : ٤٠٢.