ولو أنكر المشتري ملكية الشفيع افتقر إلى البينة ، وفي القضاء له باليد إشكال ،

______________________________________________________

فإن رجع على مدعي الشراء لم يرجع على الآخذ بالشفعة ، لاعترافه بان المنافع حقه وأن المطالبة ظلم. وإن رجع على الآخذ لم يرجع على مدعي الشراء ، لأن الآخذ قد صدّقه بدعواه الشراء ، والشفعة على كون الغائب ظالما بالمطالبة بعوض المنافع والمظلوم إنما يطالب ظالمة. نعم لو غرّه من أول الأمر بدعواه الشراء ، ولم يصدر منه ما يقتضي تصديقه كان له الرجوع على أصح القولين من أن المغرور يرجع بما اغترم مما حصل له في مقابلة نفع ، وفي التحرير قال : فإن طالب الوكيل رجع على الشفيع التلف المنافع في يده ، وإن طالب الشفيع لم يرجع على أحد (١) ، وفيه نظر يعلم مما ذكرناه.

قوله : ( ولو أنكر المشتري ملكية الشفيع افتقر إلى البينة ، وفي القضاء له باليد إشكال ) (٢).

أي : لو أنكر المشتري كون مدعي الشفعة شريكا ، بأن نفى ملكيته للشقص الآخر افتقر إلى البينة على دعواه إن لم يكن صاحب يد قطعا ، وهل يقتضي له بأيد لو كان صاحب يد؟ فيه إشكال ينشأ : من دلالتها على الملك شرعا وهو سبب ثبوت الشفعة ، ومن أن دلالتها ضعيفة ، لأنها إنما تدل ظاهرا بمعنى انه لا ينتزع الملك من ذي اليد بمجرد الدعوى ، وعدم الاحتياج إلى البينة من طرفة ، فأما له استحقاق انتزاع ملك الغير الذي هو على خلاف الأصل فيتوقف على قاطع ، لأن لليد المحتملة حينئذ معارضا وهو حق المشتري.

ويضعّف بأن ما نصبه الشارع دليلا على المالك يقتضي ثبوته فترتب عليه جميع توابع الملك ومن جملتها الشفعة ، وكون دلالتها على الملك إنما هو ظاهر غير قادح ، لأن الأحكام الشرعية كلها جارية على الظاهر ، وهكذا الحال‌

__________________

(١) التحرير ٢ : ١٥٠.

(٢) هذا القول والذي بعده مع شرحيهما لم يردا في نسخة « ق ».