أما لو كانت عنده وديعة في حياته ولم توجد بعينها ، ولم يعلم بقاؤها ففي الضمان اشكال.

______________________________________________________

قوله : ( أما لو كانت عنده وديعة في حياته ولم توجب بعينها ولم يعلم بقاؤها ، ففي الضمان إشكال ).

ومثله ما لو أقر الورثة بأنه قد كان عنده وديعة في حياته ، وحاول الشارح العميد الفرق بين هذه المسألة والمسائل الأول ، بأن الضمان في هذه أخف ، وليس بجيد ، لأن المصنف إذا ساوى بين المسائل في مجي‌ء الإشكال كان قوله : ( هذا ... ) وقوله : ( أما ... ) ضائعا ، والذي ذكرناه أقصى ما يتكلف له.

وعلى هذا فيكون ما ذكره هنا معينا عما ذكره سابقا ، من قوله : ( أما لو قال عندي [ ثوب ] (١) ولم يوجد في التركة ثوب ... ).

والذي في التذكرة : أنه إذا كان عنده وديعة ومات ولم توجد في تركته ، فالذي يقتضيه النظر عدم الضمان ، والذي عليه فتوى أكثر العلماء منّا ومن الشافعية وجوب الضمان ، وحكى عن الشافعي : أنه إذا لم توجد بعينها حاص المالك الغرماء ، ثم حكى عن أصحابه ثلاث طرق.

أحدها : إثبات المحاصة فيما إذا كان الميت قد أقر بأن عنده وديعة أو عليه لفلان ، فإذا لم توجد كان الظاهر أنه قد أقر ببدلها وأنها تلفت على وجه مضمون ، بخلاف ما إذا قامت البينة بالوديعة أو أقر بها الورثة ، فإنه لا ضمان للأصل.

الثانية : أنه مع الوصية بالوديعة وعدم وجدانها ، لكن يكون في التركة من جنسها ، ويحتمل الاختلاط ، فتثبت هنا المحاصة دون ما سواه.

__________________

(١) ما بين المعقوفتين لم يرد في « م » و « ق » ، وأثبتناه من القواعد للسياق.